《离岸公司的应用与法律规制——基于我国公司集团的实证研究》成果要报

马更新[1]

　　离岸公司是离岸地之外的投资者在离岸法域依据该法域的离岸公司法规范而注册成立的公司。由于离岸地金融信息及税收体制不透明，税率较低甚至为零，能够为其他国家和地区的企业、组织和个人避税、洗钱等提供方便，因此，百慕大群岛、英属维尔京群岛等地，因为离岸公司的追捧而赢得了“避税天堂”的盛名，吸引了大批投资者前来注册公司。对我国而言，离岸公司几乎是与公司集团绑定在一起的概念，大部分公司集团当中都活跃着离岸公司的身影。这些公司集团之所以热衷于选择在离岸地设立公司，最早的原因主要在于离岸公司可以帮助境内企业逃避税收，享受国内政府给予外资企业的优惠政策。后来，随着上市浪潮的推进，境内大量企业开始选择通过离岸公司实现境外间接上市，从而合理规避境内或者上市地法律和政策的管制，绕开境内上市繁琐的审批手续，或降低境外直接上市的难度。另外一个原因，通过设立离岸公司可以使公司集团的控制权结构错综复杂，规避境内相关部门的监管，为公司集团内部从事关联交易创造便利。上述种种，不仅破坏了国内的监管体系，而且从长远而言，对国内经济发展的负面影响也显而易见。对此，必须引起我国有关监管部门足够的重视。

　　一、问题与成因

　　(一)境外间接上市问题

　　在境外间接上市的过程中，我国大量企业采用通过设立离岸公司，以其作为上市架构的拐点或者主体的方式进行。之所以这样做，一方面，与我国的经济背景、法律政策有着直接关系。企业面临融资的压力，境内证券市场规模较小，结构单一，难以满足企业的融资需要，而境外直接上市又存在很大的难度，无奈之下，企业只好选择境外间接上市。另一方面，则是企业出于“私心”，通过将离岸公司设计成上市架构的拐点，使公司的股权控制结构错综复杂，进而为公司集团避税、从事关联交易、逃避监管、享受外商投资企业优惠待遇等做铺垫。公司集团对离岸公司的不当利用行为，对我国经济的影响是深远的。冲击了我国的外汇监管体系，造成境内资金外流，同时也大大降低了我国政府的税收收入。在过去的若干年内，我国政府借助法律、经济、行政以及市场自律等手段对境内企业境外间接上市进行调控，但收效甚微，违法乱纪行为层出不穷，甚至很多行为游离在监管措施之外。对境外间接上市的监管已经成为我国证券监管工作的老大难问题。长期下去，无论对经营者，还是对监管者而言都是极其不利的。境内企业之所以采取境外间接上市这一曲折的路径去融资，根源还是在于境内融资、境外直接融资面临太多的障碍，境内主板市场的生存环境较为严峻。

　　(二)避税问题

　　避税是公司集团对离岸公司不正当利用的一种重要表现。实践当中利用离岸公司避税的手段五花八门，例如利用离岸地的低税率进行避税，通过在离岸地设立国际商务公司、国际控股公司、国际金融公司避税;利用国际税收协定避税和“超国民待遇”进行避税等。利用离岸公司避税导致我国大量税收利益流向离岸中心，造成资本外流。同时，我国的外汇收支平衡也受到严重的冲击。对于利用离岸公司避税，其主要原因在于公司集团的思想意识不够高，加之境内税收征管制度存在漏洞，给公司集团的不法行为留下了豁口。

　　(三)关联交易问题

　　有离岸公司参与的关联交易，因涉及不同的国家和地区，较之境内公司集团成员之间的关联交易，更加复杂，影响面广，监管难度大。实践中存在的有离岸公司参与的关联交易主要有金钱借贷、以返程投资为特征的股权转换型关联交易、利益输送等形式。每一种交易都有多种多样的手段，以利益输送为例，其又可以细分为关联产品的购销，股利分配;关联资产租赁及费用转嫁;关联资产购买及置换;资金往来等，交易手段隐秘，公司利益源源不断地向大股东输送。

　　二、对策建议：

　　针对上述三个问题，相应提出的对策建议如下：

　　(一)境外间接上市问题

　　监管层的工作重点应该集中于为境内企业融资提供可行的出路，而不是在企业已经选择的道路上“围追堵截”。具体路径可以调整如下：

　　1、健全银行放贷制度。(1)强化对贷款企业的资质审查;(2)完善对失信企业的约束惩罚机制;(3)增强信贷市场的公平竞争秩序。

　　2、有条件地放开企业间借贷。应当采用特别规范的方式，既不像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应该像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应当分类定性，区别对待。对于有关联关系的企业，因为生产的需要而发生的借贷，不能一概否定。在满足企业融资需要与维护金融市场的稳定性之间寻找平衡，出路还是在于政府的监管。

　　3、取消对外资的过度优惠政策，实现内外资待遇平等。在对外商投资企业的优惠政策进行改革的过程中，一定要把握好以下两个方面：(1)在暂时无法完全取消对外资企业的优惠待遇的情况下，也要对不同技术水平的外资企业给予差别化的优惠。(2)要弄清楚外商来华投资真正看重的是什么。实际上对于很多跨国投资者而言，更在乎的是目标国的政治环境是否稳定，经济政策是否开放和宽松，行政监管制度是否简便高效。从税收、外汇等方面给予的优惠对于企业的成长壮大而言其实都是次要的。

　　4、明确监管目的，简化审批手续。对于企业的境外融资行为，我国政府的行政监管在现阶段来看确实不可或缺，但是监管的方式必须改革。具体而言，(1)应当明确行政监管的目标，考虑监管措施的出台希望达到什么样的效果以及给资本市场可能带来的影响;(2)各个法律条文之间应该协调统一，及时梳理法律条款，减少法律适用上的困惑;(3)适当减少行政审批手续。

　　5、打通企业境内上市渠道。(1)适应我国企业的发展现状，适当降低企业上市的门槛;(2)完善上市发行制度，增强上市过程的透明度和审批效率;(3)发展场外交易市场，建立多层次资本市场。

　　(二)避税问题

　　对于该种行为的调控，主要应当从微观入手，结合实践当中的各种避税行为，反思制度漏洞，完善税收征管体系，具体如下：

　　1、完善关联关系的判断标准，在关联关系的认定上，应当采取实质重于形式的审查标准，同时可以将关联关系的举证责任进行倒置。如果双方的交易违背了正常交易的原则，纳税主体无法举证证明他们之间存在关联关系，税务机关就可以对税费按照正常的标准予以调整。凡是与离岸公司进行交易的主体，如果纳税人无法举证证明其与离岸公司之间没有任何的控制关系，那么无论该纳税人是自然人还是企业，都应当纳入关联交易规制的范围，税务机关有权以此为由对其税费进行调整。

　　2、转移定价限制，在离岸公司与关联公司之间有产品、劳务或者其他财产的转让行为时，税务机关在认定其价格是否合理时，一般不考虑主体的主观因素，而是按照正常的企业之间的交易来确定产品的价格，进而调整应税所得。此外，可以在税法上建立转移定价的处罚机制，通过适当的税收处罚维护税收利益。

　　3、加强税收的征收管理工作，如完善纳税申报机制，加强与工商、审计等部门以及其它国家之间的合作等。

　　4、给予内资企业、外资企业平等待遇。为了能够在吸引外资的同时又避免“假外资”现象的发生，可以考虑从以下几个方面来着手：(1)给予外资企业的优惠政策要适量、适度、公平、合理;(2)对外资企业的身份进行实质审查;(3)扶持民营企业的成长，让民营企业能够享受到外资企业、国营企业的待遇，将行政管理当中“高薪养廉”的理念贯彻到对民营企业的管理当中，从而避免民营企业规避法律、逃脱税赋现象的发生。

　　(三)关联交易问题

　　从商事组织法的角度来看，离岸公司与依照国内公司法所成立的公司并无实质上的差异。因此，对有离岸公司参与的跨国关联交易的监管也主要放在公司法的范围内进行探讨，从防范其风险的角度提出一些建议。

　　1、可以考虑优化公司股权结构。应该彻底改变国有股一股独大的格局，建立股权适度集中的相对控股模式，便于发挥各方面的积极性，限制大股东利益输送现象的发生。

　　2、完善大股东约束机制和中小股东利益保护体系。表现为：对控股股东课以诚信义务;赋予中小股东查阅权;完善股东代表诉讼制度;少数股东股份的优先股化。

　　3、加强公司信息披露的力度，让中小股东更加及时、透彻的了解公司的有关信息。

　　4、加强对资本流动的监管，将资本内流与资本外流、外资企业与内资企业、离岸公司纳入统一的监管框架，在税收制度设计中对有离岸公司参与的关联交易进行特别的监管。

　　[1]中国政法大学民商经济法学院商法研究所教授。