罗培新：第七届全国十大杰出青年法学家(2014年)，国家教育部新世纪优秀人才，中国社会科学院首届十大杰出法学博士后，上海市领军人才，上海市五一劳动奖章获得者。现任上海市人民政府法制办党组成员，副主任，兼任中国证券法学研究会副会长。

　　学问之路没有坦途，无限风光总在险峰。从事商法研习经年，深感商事法律规范，务须广泛借鉴发达国家先进学说，方可以国际视野，成就国内学理。于是乎，在上海这一繁华乃至于浮华的灯影之灯，沉下心来，埋首译事，一年一部，逾十年不辍。

　　唯有用尽笨功夫，方可出真学问。

　　没有想到，十余本译著中，最值得推荐的，仍然属于出发时遇到的最初风景。我和张建伟教授合作的译著《公司法的经济结构》(The Economic Structure of Corporate Law)，是一本方法论色彩颇为浓厚的著述，也是公司法领域的法律经济学版本。

　　一、公司法的法律经济学范式

　　社会科学学术史的经验证明，影响一个学派的际遇和发展的重要因素之一是其质量本身，即它是不是一种强有力的分析和解释工具，能否据此有效地积累和传承智识。对于以解决商事纠纷为己任的公司法进行研究的学术流派，还不可避免地带有实用主义的倾向。近年来，以法律经济学视角分析公司法问题逐渐成为一种趋势。这与法律经济学内在的品格息息相关。

　　通常认为，现代意义上的法律经济学诞生于20世纪50、60年代，其标志性事件为1958年芝加哥大学法学院创办《法律经济学杂志》和1960年科斯发表《社会成本问题》，后者通过对外部性问题独辟蹊径的分析，创设了著名的“科斯定理”，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。20世纪70年代以后，法律经济学进入蓬勃发展时期，代表人物与研究成果大量涌现，最著名的就是理查德 A. 波斯纳及其《法律的经济分析》。波斯纳借助经济学分析范式，通过著述、讲座对美国法律的各个具体领域进行了深入而细致的分析，构建了一个比较完整的法经济学理论体系。这“不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且正在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行动哲学”，其影响不言而喻。1981年，美国前总统里根任命了波斯纳、博克、温特等有着经济学思维倾向的法学家为联邦上诉法院法官，并通过总统令，要求所有新制定的政府规章必须符合“成本—收益”分析的效率标准;要成为美国各级法院的法官，也必须事先通过法律经济学课程的培训和考试。这无疑标志着法律经济学在法律实践中获得了巨大的成功、得到了广泛的认同。在此过程中，法律经济学还把研究的触角伸展到了宪法、刑事、民事、婚姻家庭、政府管制、程序规范等几乎无所不包的法律场域。可以说，在法律的意义上，所谓的“经济学帝国主义”，其实就是“法律经济学方法论上的帝国主义”。

　　然而，社会科学学术史表明，从来都没有无懈可击的理论。20世纪70年代末80年代初，在法律经济学试图以自己独有的效率分析方法来解构所有的法学领域时，受到了施密德等经济学家和德沃金、弗莱德等法学家从不同角度的猛烈批判。这些批评和责难的要义在于：法律制度是一个价值多维的制度体系，法律经济学意义上的“效率”是否完全等同于法律意义上的公平与正义?在婚姻家庭等注重情感治理的法律场域，以及在关乎人之生死的刑事法律场域，我们还能够以效率作为正义的实现标准吗?

　　对法律经济学的旗手人物波斯纳的批评，最犀利者莫过于以下言辞：

　　“就是顺着这种‘谁出钱最多就给谁权利’的一根筋思维，再加上惊人的写作热情，波斯纳法官已经把法律改写为刺激财富最大化的代价体系，改写了几乎所有部门法中的权利义务体系。而为了贯彻他的思维的一致性，他已经做出很多惊世骇俗的结论：出钱多的人有‘权利’违约，有‘权利’歧视劣等种族，甚至还有‘权利’强奸，只要能够促进社会财富的最大化。”

　　前述批判一针见血地指出了法律经济学的局限性：在衡量法律规则的正当性时，并非总是能够以促进社会财富的最大化为标准。然而，正如自然界因物种的纷繁芜杂而呈现多样性一样，调整场域各不相同的法律，其品质或其公平正义目标的实现方式也或有差异。公司法调整的是被抽象为一个个理性的经济人在公司运作中发生的经济关系，盈利是各个微观主体的趋同性目标，尊重情感、伦理等在其他法律场域中可能要被考虑的多维目标，在公司法中则无须顾及。就此而论，法律经济学分析方法的效率导向，与公司法的财富和效率最大化目标堪称完美的契合。

　　也正因为如此，在公司法领域，法律经济学的研究范式具有顽强的生命力。作为法学家和经济学家之间成功合作的典范，20世纪30年代伯利(Berle)和米恩斯(G. Means)共同撰写的经典著作《现代公司与私有财产》甫一问世，就引起世人瞩目。从此以后，有关公司治理的法律经济学交叉研究开始蓬蓬勃勃地开展起来。

　　1937年科斯的《企业的性质》一文发表，其独特的研究思路启发了后世的经济学家，也给法学学者的研究带来了一股清新的风气。《公司法的经济结构》的作者坦言，他们对公司的理解，就是起源于科斯(R.H.Coase)的这篇文章。在这篇文章中，科斯首先设问，为什么会存在企业?为什么企业不同于市场?两者之间的边界在哪里?对于这些问题，科斯从交易成本和契约的角度做了一个功能主义的解释。这种解释极大地启发了法学学者的研究思路，公司法学者开始沿着科斯的思考路径，以企业理论为基础，对公司法展开经济分析，试图寻找公司法存在和运作的若干价值和理念。自此，科斯所提出的交易成本和企业“合同束”理念开始在公司法研究领域大规模地繁衍开来。

　　受科斯的影响，美国第七巡回区上诉法院大法官伊思特布鲁克和芝加哥大学法学院法律与商务讲座教授费希尔率先对公司法和证券法展开较为全面而深入的经济分析。作为“科斯传统”的继受者，他们像科斯一样，以合同或契约为切入点，以交易成本的节约为主要思想线索，对企业、公司法和证券法进行理论解构，试图发现公司法条文背后的效率含义。这种研究思路为曾经一度彷徨且沉闷的公司法研究重新注入了生机与活力。

　　自20世纪80年代以来，他们联合撰写并发表了系列论文："Limited Liability and the Corporation,'' 52 U. Chi. L. Rev. 89 (1985); "Voting in Corporate Law," 26 J. L. & Econ. 395 (1983); "Corporate Control Transactions," Yale Law Journal vol. 91, pp. 698-737; "Close Corporations and Agency Costs," 38 Stan L. Rev. 271 (1986); "Mandatory Disclosure and the Protection of Investors," 70 Va. L. Rev. 669 (1984); "Optimal Damages in Securities Cases," 52 U. Chi. L.Rev. 611 (1985)。这些论文在学术界引起强烈反响。后来这些论文结集出版，就构成了《公司法的经济结构》(The Economic Structure of Corporate Law)的主体内容。

　　《公司法的经济结构》将法学和金融经济学原理近乎完美地结合了起来，既没有被经济学的“形式主义”所淹没，也没有为正统的概念法学所羁绊。在浩如烟海的公司法著作中，它能将法学、经济学和金融学知识如此有机地缝合在一起，达至水乳交融的境界，故其被称为是“已有的公司法著作中最为优秀的作品”实不为过。难怪《耶鲁法学杂志》对其做出这样的评价：“绝对一流……伊思特布鲁克法官和费希尔教授已经完成了一部最重要、最具可读性的公司法著作，我们坚信它将是一部经典之作，它的出版必将对公司法的教学方式、公司法的理念乃至实务运作产生革命性影响。”的确如此，我们在翻译本书时已经感受到了该书所构造理论的冲击力量。

　　《公司法的经济结构》的作者是美国著名的公司法和证券法专家，也是法律经济学的芝加哥学派的代表人物。伊思特布鲁克是美国第七巡回区上诉法院法官，其主要研究兴趣在于反托拉斯法、刑法、程序法和其他涉及隐性市场和显性市场上的相关主题。他还是1983年美国证交会要约收购咨询委员会成员，美国法律协会会员，1992年当选美国艺术和科学院院士，1982至1991年还担任过《法律经济学杂志》编辑。另一位作者费希尔教授曾任美国第七巡回区法院首席法官、最高法院法官的助理，其主要研究领域涉及公司金融、金融市场监管等领域。1980年他曾任西北大学法学院教授，1984年加盟芝加哥大学法学院成为该院终身教授。从书中内容所涉及的知识领域可以看出，两位学者的知识极为渊博，且精通法律实务。他们在剖析案例时，信手拈来;在作经济分析时，又鞭辟入里;全书说理与叙事相结合，经验与逻辑共演绎，整个论证过程显得血肉丰满，是一部难得的经典之作。

　　《公司法的经济结构》于1991年出版后，学术界对其好评如潮。据Westlaw数据库检索系统，在有关公司法的经典著作中，该书在1999年的被引证率为81次;而由Mark Roe所著的名著《强管理者、弱所有者》(Strong Managers, Weak Owners)和由伯利和米恩斯所著的经典著作《现代公司与私有产权》的被引证率则分别为31次和51次，这说明，在该年度公司法领域的著作中，该书的引用率雄居榜首。鉴于作者在公司法领域的学术影响力，他们二人被公认为公司法经济分析学派的领军人物。

　　2005年，《公司法的经济结构》推出中译本之后，迅速引起了中国公司法学界的广泛关注。根据2014年1月24日在中国知网(www.cnki.net)的检索结果，该著作为知网收录文献的引用频次分别为38次(2005年)、108次(2006年)、164次(2007年)、135次(2008年)、181次(2009年)、168次(2010年)、171次(2011年)、183次(2012年)，2013-2018年的引用率，甚至飙升至年均318次……就引用率而言，这是一份多么令人骄傲的成绩单!

　　二、自由主义与契约自治

　　作为法律经济学芝加哥学派的理论旗手，伊思特布鲁克法官和费希尔教授仍秉承了芝加哥大学一贯的自由主义、市场本位传统。他们试图在其论文和著作中为公司法勾勒出一个契约自治的解释框架，从而为其存在和功能找到一种自由主义的宏大解说。认真研读他们的作品就会发现，自由主义的契约自治和对市场机制近乎神化的推崇，几乎是贯穿其作品始终的主旋律。他们认为，股票的价格评价机制一般能够确保股价反映公司治理的运作状况，就像其反映管理者水平的高低及公司产品的好坏一样;股票价格反映公司法律和公司合同的优劣，就像它反映公司产品的好坏一样。对于公司的经营状况，股价甚至比市场中任何单个参与者都更加敏感。他们在论述公司控制权交易(收购)的公司治理效应时宣称，只要收购机制能够在某种程度上确保公司经理市场的竞争与效率，就可以为广大小股东提供最强有力的保护，而法院和SEC为保护股东而发展出来的信义义务规则和股东派生诉讼制度则显得微不足道。

　　不难看出，从理论叙事风格看，他们保留了典型的“芝加哥风格”，在法律经济学界独树一帜。然而，不可避免的是，这种“芝加哥风格”也因其意识形态的偏见而遭到众多非议，甚至在美国公司法学界还引发了关于公司法的性质的激烈论战。这些论争对于公司法理论的发展已经产生了深远的影响。直到现在，有关公司法的强行法抑或任意法性质的争议，仍是公司法理论与政策争议的核心。所幸的是，我们在《公司法的经济结构》一书中就能领略到各种学术观点的较量与交锋——尽管作者在该书中提到一些观点时，仅仅是为了论证自己的观点而以“假想敌”的形式出现的。

　　在该书中，伊思特布鲁克和费希尔教授首先注意到了这样一些问题：为什么公司法会允许管理者在经营公司财产时，制定一系列规章制度?为什么法庭授予那些有利己主义倾向的公司管理者，比那些所谓的代表公共利益的无私管制者更多的权限?为什么投资者会相信那些自身行为基本上不受法律约束的管理者，并将大笔的钱交由他们去管理呢?为什么公司经营者可以自主决定诸如企业生产什么以及利润如何分配等问题?为什么公司几乎所有的重大决策都由私人自主决定，而不是由政府去开药方?为什么法律会不惜笔墨地对经理和股东之间的关系进行界定，却放手让公司雇员、债权人和其他利害关系人以合同来保护自己的权利?由此引发的理论命题是：什么是公司?公司法的性质究竟是什么?是强制性还是任意性的?还是二者兼而有之?为什么存在公司法?是公司参与方的合约创造了公司，还是公司法创造了公司?闭锁性公司和公众公司的公司法规则应否保持结构性一致?股东能否在章程中议定合约条款、进而排除公司法的适用?公司法条文是否可以由当事人自由选择?对于这些问题，该书的作者并没有拘泥于概念法学的研究程式，而是以法与经济学的交叉理论视角去探究隐藏在公司法和证券法背后的经济逻辑。

　　围绕这些问题，该书对诸如公司合同、有限责任、投票权、信义原则(该书将“信义原则”定义为“合同的默示条款”，也就是指在书面合同缺乏规定时，合同双方在交易费用为零的情形下，本应协商好的默认契约条款)、商业判断规则与股东派生诉讼、公司控制权交易、估价救济、公司合并与反接管条例、闭锁公司、内幕信息交易、强制性信息披露、最优损害赔偿等问题都作了新古典主义经济学的分析和契约化解释。

　　按照新古典经济学的公司合同理论，公司“乃一系列合约的连结”。这“一系列合约关系”，包括与原材料或服务的卖方签订的供应合同，与向企业提供劳动力的个人签订的雇佣合同，与债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同以及与企业产品的购买方签订的销售合同等。这些合同既可能表现为文字的和口头上的，也可以通过明示或默示的方式来完成。

　　从公司合同理论考察，公司法实际上就是一个开放式的标准合同，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。公司合同补充着公司法，主要表现在公司参与方拟定公司合同，“筛选出”公司法，这可视为对这一标准合同的“补充”;具体公司合同在经过千百次的市场考验，经过优胜劣汰的进化进程以后，立法者将其一体“继受”，就可成为公司法规则了。鉴此，我们可以把公司法视为合同法在公司领域的延伸，或者说是合同法的特殊形式。据此解释，公司中诸多意思自治的成员所形成的复杂关系往往是契约性的，而且是自愿的。有些合同可能经过谈判和协商，有些合同则可能是由管理者或投资者直接制定的一系列格式条款——在这些条款中，只有价格允许协商;有些合同可能是固定的，且对方必须按照随行就市的价格去接受(如人们在市场交易中买进投资工具的行为)，另有一些合同则可由法院或立法机关提供解释，这类合同中包含有“如果合同双方有明显的争议，则可再行协商”的条款。

　　当然，从动态的角度来看，公司法的这种契约性质并不是偶然形成的，而是在公司“为生存而斗争”的演进过程中适应性地出现的。从长期来看，这种优胜劣汰的竞争压力可以推动多样化公司治理结构的形成，并且使契约式承诺和信托规则生长出来。从这种意义上说，公司法条款，应当是公司参与各方在协商成本足够低的情况下，必然会采纳的制度安排。也就是说，公司法应该有一个经济结构，如果充分缔约的成本很低，公司法就可以通过提供投资者自愿选择的规则而使股东财富有所增进。公司法规则也是在竞争中演进的，那些不利于人们从有利可图的交易中通过竞争而获利的公司法规则，将会在实践中被淘汰。对于这一点，如果我们仅仅从公平与否，或本着“泛道德化”的“家长主义”去理解，就很难把握公司法潜藏的这种利益驱动下的“财富最大化”的精神气质。

　　其实，沿着这种公司法的契约分析进路，《公司法的经济结构》的作者伊思特布鲁克和费希尔所要表述的正是“科斯定理”的公司法版本：在零交易成本条件下，假如公司组织中的投资者、管理者和其他利益相关主体能够协商一致并且能够准确无误地履行他们之间的协议，公司法的规则和运作就和他们所自愿达成的契约条款相类似。但是由于有关契约的谈判和履行总要付出成本，这时，对于那些公司参与者来说，公司法就能够为他们之间的关系提供一套他们都可以一体遵循的规则及实施机制。这种理念贯穿本书始终，比照财产法上的“科斯定理”的含义，我们完全可以把本书所要表达的核心理念表述为公司法的“科斯定理”。

　　该书的研究结论无非是表明，公司法应该是开放式合同，在这种合同形式下，公司参与各方在利益驱动下可以对公司法进行增删修改，在一定情况下公司参与各方甚至可以选择“退出”公司法规则。也就是说，公司法的品格应该被理解为适应性的。其适应性品格在现实中最重要的表现就是对技术和市场相对价格变化方面的灵活应变性——正所谓“势易时移，变法宜矣”。当投入公司的某种生产要素的相对价格发生变化时，公司法就应该对新的利益格局做出明智的适应性反应。

　　三、计算的可能及限度

　　法学研究及制度设计经常面临的困难在于，如何确立正义的标准，并以此为基础完成权利义务的配置?举例而言，本书第三章所关注的是，公司法领域的基础问题在于，在雇员、高管、董事、债权人和股东等多元利益群体中，应当由谁拥有投票权?投票权的配置，应当遵循怎样的规则?对于这些问题，伊思特布鲁克和费希尔并没有拘泥于概念法学和规范分析的研究程式，而是以法与经济学的交叉理论视角去探究隐藏在公司法背后的经济逻辑。

　　这些研究进路与传统的规范分析迥然相异，为公司法学研究带来了一种“计算”的可能。接下来，回到投票权这一基础性制度安排来展开分析。

　　我国早期的教义告诉我们，职工是企业的主人翁，职工要爱厂如家。现在仍未废止的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第9条规定：“国家保障职工的主人翁地位……”然而，随着国有企业改制的深入开展，许多企业职工纷纷下岗，这对“职工是企业的主人翁”这一法律规定带来了严峻的挑战。一个直观的疑问是，职工既然是主人翁，为什么会丢掉饭碗?如果说这条法律规定是泛意识形态的法条，那么在法律的意义上，企业的“主人翁”究竟应当是谁?换句话说，公司的投票权应当如何配置?

　　这一问题之所以至关重要，是因为投票权在公司治理中发挥着基础性作用，弥补着公司法规则之于具体公司治理的种种不足。如前所述，在法律经济学的分析框架内，公司法是规范公司设立与运作的标准合同形式。立法者将公司设立及运作实践中遇到的问题及其解决途径，以法律的形式转化成公共产品，向公司参与者提供，便形成了公司法规则。这些规则能够满足绝大多数公司参与方的需求，从而有效地降低了协商成本，使他们能够将谈判焦点集中于特定事项。但面对纷繁芜杂的公司实践，规则本身的不周延使公司法规则难免挂一漏万，公司的特殊事项必须留待公司各参与方自行议定。

　　投票机制正发挥着此项功能。投票权意味着权利人有权对公司法未予明确规定的事项做出决议。在法律经济学的语境下，作为“一系列合约的连结”的公司，有着股东、经营管理人员、雇员、债权人、原材料供应商、客户等多个参与方，他们存在着明显的利益异质性，这使得把公司的表决权配置给他们每个人，都将存在极大的“集体行动成本”。该成本是指不同的决策主体在利益上存在异质性而产生的额外成本。举例而言，在一个八层楼高的大楼里，修理电梯的决定给住在一层的人们带来的益处，远不及给住在八层的人们带来的益处大。所以，因为楼层的不同，对于要不要多付加班工资以加快电梯维修进度，各方会持不同意见。这种不同的见解，常常拉长决策的过程，增加决策成本，甚至会使电梯的维持无法进行下去，最终降低了参与方的总体福利。这种对效率的损害，就表现为“集体行动的成本”。

　　在这些多元利益群体中，将投票权配置给股东的原因在于，股东是公司财产的剩余索取权人。在公司诸多利益相关人中，债权人拥有固定的利息收入，经理及雇员已就薪酬计划与公司有过协商安排，无论他们如何努力以做出正确的投票，都无法获得超额的回报。因而这些对公司收入拥有固定索取权的人缺乏适当的投票激励。而对于股东而言，无论公司经营情况如何，都必须一体承受，他们永远站在最后一线与公司兴衰与共。作为剩余索取权人，股东拥有最适当的激励去做出理性的投票。所谓剩余索取权是指股东就其持股份额而享有的分红权及公司解散之后的剩余财产分配请求权。在美国各州，关于股东投票的绝大多数基础性规则都保持着一致：所有的普通股都拥有表决权，所有的投票都拥有相同的权重;除股东外，其他公司参与方都没有表决权，除非合同中另有明确约定。

　　在实践中出现的另一问题是，如果股东不想行使投票权，能否将其出卖以获得利益?就纯粹的私权交易而言，股东投票权买卖似乎并无违法之处，有学者即认为，如果投资者不能或不愿行使他们的表决权，应当允许他们将其出卖。然而，在法律经济学的分析框架内， 投票权与剩余索取权必须相配比，也就是说，如果每股所拥有的剩余索取权相同，则其所附着的投票权权重也应相同。如果投票者的表决权与其剩余索取权不成比例，则他们无法获得自己努力所带来的等同于其表决权比例的利益份额，也无须按其表决权比例承担可能造成的损失。这样，利益和风险机制的匮乏使得他们不可能做出最优的决策。或者更为糟糕的是，如果一方股东拥有相对于其持股比例而言过高的投票权，还会诱发损害其他股东利益的关联交易等道德风险。因而，买卖股东的投票权应为法所不许。

　　举例而言，如果允许投票权买卖，那么张三持股10%，在理论上可以通过购买而获得80%的投票权，将会产生如下后果：

　　其一，由于张三拥有80%的投票权，在理论上，采取种种措施(包括做出明智的投票决定)以增进公司利益的激励应当有80%来自于张三。然而，由于张三只能获得10%的剩余索取权，无论其如何努力，均只能获得公司因此所增收益的10%，因而，张三虽拥有超级投票权，却少有时间和精力的投入。他宁可消闲、过度奢侈消费，或本着有利于其获得在职消费的方式来投票，而不可能尽力谋求公司利益的最大化，因为其他股东承担着其余绝大多数的成本。

　　其二，一种更为糟糕的结果是，张三不但消极无为，甚至有可能控制股东大会，将公司市值1000万的优质资产，以500万元卖给其另设的全资公司。在这笔交易中，张三获得的净收益是450万元，其计算方式如下：–50万元(其在本公司的收益)+500万元(其在另设公司的收益)=450万元。而这450万元正是其他所有股东利益的减损，也就构成了张三行使其购得的投票权所产生的代理成本。

　　股权转让的代理成本，表现为股权行使的外部性，易言之，一方股东行使股权的行为，在为其带来利益的同时，如果损害了其他股东或其它利益相关方的利益，则会构成经济学意义上的负的外部性，也即产生了股权行使的代理成本。该代理成本的产生原因有二：

　　第一，股权具有共益权属性，其不当行使会伤及其他股东利益。根据股权的内容和行使目的，股权可分为自益权与共益权。自益权是指股东专为自己利益而行使的权利，如分红权、公司剩余财产分配请求权等，自益权主要是财产权。而共益权是指为自身利益并兼为公司利益而行使的权利，包括表决权、选举权、查阅权等，共益权主要是人身权。自益权的行使不会带来代理成本，但共益权则不然。如果转让股权中的共益权而不转让自益权，将会导致受让人获得的身份权与转让人保留的财产权相分离，带来了激励的错配。举例而言，股东卖出投票权以获取价金，尽管符合意思自治的正当性外观，但由于其导致股东的投票权与投票后果的承担相分离，将引发不负责任的投票等风险，从而损害了其他股东的利益。在其他股东虽不是投票权买卖合同的当事方却仍然受损这一角度而言，投票权买卖产生了代理成本，故应为法所不许。

　　第二，股权转让具有遏制公司管理者与股东之间的代理成本的功效。公司管理者利用信息不对称滥权谋权，损害股东利益，产生了传统意义上的代理成本。股权的自由转让，创造了反映着公司治理水平的股权价格和公司并购市场，如果管理者滥权谋权，股东将抛售股票，公司股价将直线下挫，公司将面临被收购的威胁，现任管理者职位堪虞。故而，顺畅的股权转让市场有利于降低管理者的代理成本。也正是在这一意义上，股东会决议或者公司章程条款中限制或者禁止股权转让的约定，尽管符合“资本多数决”的正当性外观，但它可能伤及股东的退出权，进而减损了资本市场对高管的制约力量，从而间接地推高了代理成本，对其正当性应予审慎考量。

　　正因为如此，股权转让与物权或债权的转让理路判然有别。以所有权这一最为重要的物权而论，通说认为，它具有绝对性和排他性。即只要他人不加干预，所有权人自己便能实现其权利。所有权的义务主体是所有权人之外的一切人，后者所负的义务是不得非法干预所有权人行使权利，是一种特定的不作为义务。而债权则具有相对性，具有特定的义务主体，即债权人的请求权只对特定的债务人发生效力。总之，物权或债权的转让不会产生外部性问题，而股权(包括其权能)的转让则须考虑其潜藏的外部性所引发的代理成本。股权转让的受让方继受的并非仅仅是权利，而是概括继受了股东身份，必须接受此种身份所带来的有利或者不利。一方面，相关法律规定必须使股东身份产生的投票权等共益权与其自益权相匹配，也就是说，股东的身份权必须与财产权相匹配，以降低代理成本;另一方面，在意思自治的前提下，股东在一定范围内可以达成限制股权转让的合约安排，而且在资本多数决条件下，有时小股东虽未许可，大股东也会达成强制转让股权或强制锁定股权等种种限制性条件，从而产生了股东之间的代理成本。凡此种种，均须在合同自由、资本多数决与降低代理成本之间求取适当的平衡。

　　此种分析路径显然与传统的规范分析差异极大。在评价法律经济学对于公司法学研究的贡献时，不妨借用弗里德曼的一句话“从一个共同的目的出发，法律经济学提供了一种评价法律规则的确定的方法……”在商法、特别是在公司法领域，这个“共同的目的”就是公司参与方福利或效率的最大化，而这种确定的方法，就是计算各方的福利。

　　然而，以公司参与方福利或效率最大化为目标，却也会面临“计算”方面的难题，“活熊取胆”的福建归真堂药业股份有限公司(下称“归真堂”)谋求上市所面临的争议，淋漓尽致地体现了这一点。2012年“归真堂”再度谋求在深圳创业板上市。由于该公司的主营业务是熊胆制成的中成药，而这需要从活着的熊身上抽取胆汁。2012年2月，国内动物保护组织致信证监会反对归真堂上市，迅速引发公众关注。美国《纽约时报》等西方媒体纷纷报道，指责“活熊取胆”行为，呼吁中国将其取缔。与此同时，国内媒体也纷纷报道此事，指责“归真堂”虐待动物，主张采用人工合成产品代替天然熊胆汁制品。

　　“归真堂”应否上市?有观点认为，单纯从上市资格角度看，只要公司的主营业绩不存在欺诈行为，历史业绩能够证明公司具有可持续经营能力，符合上市条件，就应允许其上市。上市公司和保荐人的主要职责是充分披露公司的主营业务、经营业绩和风险。在上市公司充分披露的前提下，投资者必须承担上市公司的经营风险。证监会对上市文件的审查并不涉及伦理层面。只要是合法存在的公司，都有可能获批上市。如果投资者厌恶“活熊取胆”的盈利模式，自然会拒绝购买该公司的股票，“归真堂”最终也将发行失败。

　　然而，历史多次证明，只要能够盈利，投资者从来不会因道德方面的可责难性而放弃对公司的投资，国外的烟草公司或军火公司屡受资金追捧即为适例，倚赖市场机制并不可靠。因而，法律经济学论者试图抛开市场机制，转而运用福利效用之“计算”来为证监会拒绝“归真堂”上市寻求正当性。该观点认为，熊胆制品虽具有清热解毒、平肝利胆等一定的医疗功能，却并不能治疗癌症等绝症，不具有药理上的不可替代性，而其保健功能亦并非人类所不可或缺。相反，“活熊取胆”已经违背了大多数人的内心感受，伤害了人类对动物的基本情感，引发了国际舆论对于中国企业道德水平的质疑和担忧，影响了中国企业的国际形象，因而违背了我国公司法第5条关于公司“必须承担社会责任”的规定。鉴此，“活熊取胆”减损了社会总福利，应予禁止，该公司也不应上市。

　　但以上判断所面临的责难在于，任何公司行为、甚至是任何交易行为，都不可避免地带有外部性，在计算这些行为的福利效应时，应当在多大程度、多大范围内考虑这些外部性，从而决定该行为是否具有正当性，颇难计量。如果处理不当，极易破坏交易的相对性，影响各方预期，最终伤害法律的安定性。也正因为如此，尽管公司法将“遵守商业道德”明确为公司义务但“公司缺德”现象仍层出不穷。对于公司的悖德行为，裁判者向来缺乏“以德入法”的意识和技术准备，而法律经济学方法对此提供的支持也嫌不足。《公司法的经济结构》显然也没有找到很好的机会来回应这些潜在的问题。

　　尽管法律经济学方法运用于公司法学研究仍然存在诸多缺陷，但正如波斯纳所言，至少“在一个目的共同的场合，将一个法律的问题转化为一个社会科学的问题，可以使法律问题变得确定起来，并因此可以推进有效的边沁式工程，即把法律建立在一种更为科学的基础上……”，对于存在着简洁明快地解决纠纷需求的商事裁判领域而言，此点尤为重要。

 

　　推荐书目信息

　　书 目：《公司法的经济结构》(第2版)

　　作 者：[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔

　　译 者：罗培新、张建伟

　　出版社：北京大学出版社(2014年版)

 

　　推荐书目简介

　　《公司法的经济结构》的作者费兰克·伊斯特布鲁克和丹尼尔·费希尔是芝加哥学派的领军人物。该书横跨法学、经济学、金融学(公司金融)和管理学诸学科领域，对法律经济学理论流派中最引人入胜的部分提供了一个雅俗共赏的导论性介绍，是美国1978年以来引证率最高的50本法学学术著作之一。《公司法的经济结构》原著的语言简洁而行文又极具跳跃性，作为北京大学出版社策划的法与经济学译丛中的一本，其翻译由张建伟和罗培新合作完成。两位译者翻译相关领域著作十余本，相当有经验。第2版作为对于近10年前的翻译作品重新梳理，修订了第1版的若干误译。

　　《公司法的经济结构》共12部分内容，分别是“公司合同”“有限责任”“投票”“信义原则，商业判断准则和派生诉讼”“公司控制权交易”“估价救济”“要约收购”“公司合并的争议和州反接管条例”“闭锁公司”“内幕信息交易”“强制性信息披露”以及“最优损害赔偿”。对于想要了解法律经济学的读者而言，本书可作为一个不错的起点。

　　栏目执行：

　　任 彦：中国法学杂志社编辑，法学博士；

　　陈明慧：中国法学杂志社网络编辑部，中国政法大学法学院硕士研究生。