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婚姻家庭法学研究会2017年年会综述

时间:2018-05-04   来源:婚姻家庭法学研究会  责任编辑:fml

  2017年9月16日至17日,“中国法学会婚姻法学研究会2017年年会暨民法典婚姻家庭编立法重大问题研讨会”在苏州大学王健法学院隆重召开。此次会议由中国法学会婚姻法学研究会主办,苏州大学王健法学院承办。来自全国各地法学院校、科研机构、法律实务部门的160余位专家学者出席本次会议。本次会议学术研讨的主要议题为民法典婚姻家庭编立法相关问题,与会者分别围绕以下八个专题进行了研讨:(1)民法典婚姻家庭编的立法理念、(2)民法典婚姻家庭编的基本原则、(3)结婚制度、(4)夫妻关系、(5)亲子关系制度、(6)监护制度、(7)收养制度、(8)离婚制度。现根据本次年会的交流论文和小组讨论发言情况,将与会代表研讨的主要问题与学术观点综述如下:

  一、民法典婚姻家庭编的立法理念

  关于民法典婚姻家庭编的立法理念,有学者提出,我国在制定民法典婚姻家庭编时,既要传承中国优秀的法律文化传统,也要继受国外先进的立法经验,在具体制度的设计与构建中,要强化国家保护家庭的责任,稳定婚姻,支持家庭,追求性别关怀,实现儿童权利优先,弘扬婚姻家庭的主流价值观。另有学者提出,我国亲属立法应当注重个体权益,以个体主义为前提承认每一个家庭成员具有独立人格,同时兼顾家庭本位的整体主义,强调行使权利和履行家庭义务具有一致性,保持和促进家庭内部情感的升华,形成尊重互助、和谐稳定的家庭关系。还有学者提出,亲属法既具有私法的属性,又受到国家公权力的干预、国际人权法的保障;在亲属法领域,国家的适度干预有利于保障家庭弱势成员的利益,但为了避免干预的不当性,在具体案件中应引入比例原则来进行判断和限制;随着“国家尊重和保障人权”的规定被加入宪法,我国亲属法的立法也应突出尊重和保障人权的精神和理念,应从人权的角度加强保护婚姻家庭成员的权利,在立法、司法中体现社会性别意识,以此唤起民众、婚姻家庭成员对他人、对方的婚姻家庭权利的尊重。

  关于家的价值,有学者提出,婚姻家庭法的制度设计需要以家为本,例如可考虑进一步推进家事审判的专门化。有学者提出,我国家庭立法缺乏总体的家庭政策,缺乏指导性、方向性的顶层设计,在其他立法中也缺乏家庭的视角,正是由于这种对婚姻法本质的认知缺乏,使得民法和社会法的界限不够清晰,衔接不够,救济制度不足,建议推进家庭政策和家庭制度设计,从顶层推动家庭伦理和家庭文化建设。也有学者提出,在婚姻立法中,应当对家、家庭成员、近亲属等一些概念进行明确地界定,法律应当重视对家庭成员的特殊保护,可借鉴德国家庭法在对家在税收、医疗、福利等方面给予足够的保护。

  二、民法典婚姻家庭编与《民法总则》之关系

  关于民法典之婚姻家庭编与《民法总则》之关系,有学者提出,婚姻家庭法虽归于民法典体系但应具有相对独立性,应妥善处理好《民法总则》与民法分则关系的衔接及协调,特别要协调好《民法总则》与婚姻家庭编(亲属编)的关系及法律适用的冲突等,应恪守和明确家事立法的价值取向和定位,坚守和突出婚姻家庭法的伦理性,重构婚姻家庭伦理的核心价值(利他奉献),树立和增强社会性别意识,培育和提升契约理念及理性意识。另有学者提出,在民法典编纂的当下,婚姻家庭编仍应当保持其相对独立性,首先,应充分考量其特有的伦理价值,注重弱者利益保护与巩固婚姻家庭;其次,婚姻家庭法律制度之高度社会化的倾向,要求国家能够做好适度的干预,纠正违法,实现婚姻家庭法保护弱者的功能;再次,民法典的制定应充分考量婚姻家庭编的独有价值,在突出婚姻家庭法独立性的基础上,以民事法律制度的一般原理作为补充,才能充分发挥民法典中婚姻家庭编立法的功能和价值。

  关于婚姻家庭编的通则,有学者提出,我国自1950年《婚姻法》以来就存在规定原则和总则的立法传统,此次民法典编纂,自不应轻易抛弃这一立法传统。另有学者提出,依据婚姻家庭法身份法的基本属性,调整对象的特殊性,以及维护和谐家庭关系的使命,应有符合自身特点的通则性规定。

  关于《民法总则》之民事法律行为规范在婚姻家庭编中的适用,有学者提出,身份行为虽然属于民事法律行为,但其与财产行为相比,具有一定的特殊性,这决定了既不能完全排除《民法总则》中民事法律行为规范在婚姻家庭编的适用,但也不能不区分情况而一概予以适用,而应以民事法律行为规范是否有悖于身份行为的性质而为判断。民事法律行为在身份行为中的适用可以分为三种情形,即原则上可以适用于身份行为的法律规范、可以通过解释适用于身份行为的法律规范、以及原则上不适用于身份行为的法律规范。婚姻家庭编有关身份行为的制度设计,应在理顺民事法律行为与身份行为关系的基础上,对《民法总则》之民事法律行为规范予以取舍及制度创新。

  三、民法典婚姻家庭编的基本原则

  关于民法典婚姻家庭编的基本原则,有学者提出,婚姻家庭编基本原则的重构应当体现我国婚姻家庭立法的传承性与连续性,并且体现对《民法总则》基本原则的具体化与补充性,体现基本原则在整个婚姻家庭立法中的地位与作用。因此,婚姻家庭编应当继续坚持和遵循现行《婚姻法》所规定的基本原则,同时将儿童最大利益原则明确规定为婚姻法的基本原则,并明确规定婚姻家庭编基本原则的强制性与弥补法律漏洞的功能,在法无明确规定时,法官可根据自由裁量权将抽象的基本原则的精神转化为具体规范进行裁判。另有学者提出,应当首先删除计划生育原则和禁止家庭暴力原则,因为此二原则皆有单行法予以明确规定,并且也不是严格的私法原则;其次,应当将“保护妇女、儿童和老人的合法权益”原则予以细化,明确“未成年人利益优先”原则,并参酌域外立法例,将“无独立生活能力的其他家庭成员”纳入弱势保护的对象。此外,尽管《民法总则》已经规定了“权利义务的一致性”和“不得滥用民事权利”,但婚姻家庭编仍然有进一步进行有针对性的具体规定的必要。

  四、结婚制度

  (一)彩礼返还

  有学者提出,彩礼纠纷在基层的司法实践中大量存在,作为一种民间习俗,彩礼返还的处理现在主要是靠习惯法来调整,这种利用民间朴素的正义来解决纠纷的做法恰恰体现了制度供给的不足,因此,彩礼纠纷的解决规则不能停留在司法解释的层面,在婚姻家庭编中应当设立对彩礼纠纷解决的条款。还有学者也提出,彩礼是传统仪式认可的结婚的必备环节,应当遵循民法公序良俗的原则,有必要对彩礼问题进行规定。

  (二)法定婚龄

  关于法定婚龄,有学者提出,应降低法定婚龄,并取消男女年龄差,理由在于:现行法定婚龄的规定高于人们的生理成熟年龄,并且不利于保护现实存在的低龄结婚情况,此外,年龄差的设计是因为男性生理年龄成熟比女性晚,但法定婚龄的规定,男女均已成年,不存在年龄差的问题。有学者提出,为体现男女平等的原则,也建议取消男女年龄差,同等对待。但也有学者认为,应保持现有的结婚年龄不变。因为,其一,根据我国民政部2014年社会服务发展统计公报的统计数据,当年25-29岁办理结婚登记占结婚总人口比重最多,占38.0%,比上年提高2.8个百分点。也就是说,当年我国男女登记结婚的高峰年龄是在25岁至29岁之间,这表明随着我国社会经济文化的发展,九年制义务教育的普及,人们的文化程度普遍提高,2014年履行结婚登记的男女中有近四成实际上是实行的晚婚;其二,男女达到的生理成熟年龄,并不意味着就能够结婚,结婚的当事人双方需要具有能够担任为之夫或妻、为人之父或母的心理成熟和一定的经济能力,因此从有利于男女青年在工作与学习中促进心理成熟和积累一定的结婚成家经济条件看,我国现行的法定婚龄可以维持不变。

  (三)禁婚疾病

  关于禁婚疾病,有学者提出,应保留法定的禁止结婚的疾病之规定,在婚姻法中作概括性规定,在婚姻登记条例中可具体进行规定。关于是否需要强制婚检,有学者提出,应当恢复强制婚检,因为结婚不仅是个人的事,它直接影响到婚姻的对方当事人以及子女,甚至是影响社会,对于婚检的结果应当在婚姻当事人之间进行公示,赋予婚姻当事人知情权和选择权,也有利于婚后家庭的稳定,同时,禁婚疾病的立法规定也隐含了对强制婚检的要求。而另有学者提出,不应当恢复强制婚检。从国外立法看,目前外国的结婚立法中都没有强制婚检的规定。这体现了尊重婚姻当事人的意思自治,把是否进行婚检的权利交给婚姻当事人。如果婚姻当事人一方隐瞒本人的禁婚疾病而结婚,久治不愈导致婚姻关系难以维持的,他方可以请求离婚。

  (四)结婚程序

  关于结婚程序,有学者提出,应对仪式婚和登记婚给予同等保护,将事实婚姻也纳入婚姻法的保护范畴。但也有学者提出,仪式婚的认定比较困难,应沿用现有规定,仍然坚持实行登记婚制。此外,还有学者提出关于婚姻登记程序瑕疵的行政救济途径,建议婚姻登记机关在当事人提出结婚登记申请或离婚登记申请后,在准予登记前,对满足登记条件的申请进行公告,公告期届满后,没有异议或者异议不成立的予以登记,否则,驳回当事人的请求。有学者提出,应当建立婚姻登记审查期和实质审查制度,并建立婚姻登记瑕疵的行政补正制度,行政补正可以依申请也可依职权行使。

  (五)无效婚姻与可撤销婚姻

  关于无效婚姻与可撤销婚姻的立法模式,有学者提出,《民法总则》对民事行为的效力问题规定了无效民事行为和可撤销民事行为,结婚也是民事法律行为,理应与民事法律行为的相关规定一致,因此,应采用双规制的立法模式,保留无效婚姻和可撤销婚姻制度。还有学者提出,要进一步科学地界定无效婚姻和可撤销婚姻的原因,适当地扩大可撤销婚姻的范围,将当事人意思表示虚假、意思表示错误的结婚均作为可撤销婚姻来处理。在对无效婚姻和可撤销婚姻的处理,有学者提出,应当改变目前由婚姻登记机关和人民法院区别处理的制度,建议采用单一的诉讼程序,统一人民法院处理。

  (六)同居关系

  关于同居关系,有学者提出,应当对同居的概念进行界定,不局限于是与异性共同生活,可表述为与他人共同生活,即同性婚姻虽区别于婚姻关系但也要适度保护。另有学者提出,婚姻家庭编立法时可以对非婚同居关系做原则性规定,采取契约保护模式,为将来制定相关的单行法律法规保留立法空间。

  五、夫妻关系

  (一)夫妻人身关系

  关于夫妻人身关系制度,有学者提出,当代夫妻人身关系法应以男女平等为基础,制定民法典婚姻家庭编时,其结构上宜设立“婚姻效力”一章,分设两节规定“夫妻相互之间的权利和义务”和“夫妻财产制”,分别规定婚姻当事人人身上的效力和财产上的效力。具体而言,立法除了继续保留夫妻家庭地位平等、相互尊重、互负扶养义务外,应当增加规定夫妻互负共同生活的义务负和忠诚义务。此外,夫妻各自独立的姓名权,因其他民事法律已明文规定,婚姻法无必要重复规定。

  (二)婚姻家庭财产法的价值取向

  有学者提出,家庭财产法应采用家庭本位观念对待家庭财产问题,处理好私法自治与国家干预、交易安全与家庭财产安全两对关系,从而维护家庭稳定与整体利益,保护家庭中相对弱势成员,尤其是女性的权益。在未来的“民法典婚姻家庭编”财产法部分的编纂过程中,应当区分市场经济规则与家庭规则两种不同性质的规则,将婚姻家庭编的财产法部分定位为家庭规则予以设计,以便契合婚姻家庭不同于市场经济与市民社会之伦理。另有学者提出,财产法在夫妻财产关系的适用中应保持谦抑,在我国民法典婚姻家庭编在编纂中,应当引入社会性别视角,制定专门的家庭财产法来调整夫妻财产关系,这样才能促进夫妻关系的和谐,维护社会的稳定。

  (三)夫妻财产制的类型

  关于夫妻财产制的类型,有学者提出,目前的婚后所得共同制契合我国的基本国情与社会传统观念,应当予以维持。有学者提出,建议实行婚后劳动所得共同制,在家务劳动社会化、价值化的背景下,婚后劳动所得共同制能够较大限度地实现夫妻之间的利益。也有学者提出,夫妻法定财产制的设立应利于维护夫妻感情,而婚后劳动所得共同制能够更好地维护夫妻之间的感情。还有学者提出,为了更直接地维护财产所有权人的合法利益,减少夫妻财产纠纷,有必要强化夫妻约定财产制度的适用,并提升夫妻财产约定的法律效力,建议在结婚登记申请时,提交的材料中增加双方对于婚姻财产状况的约定或声明,并建立起相应的夫妻财产约定的公示制度。

  关于夫妻约定财产制的立法模式,主要有两种观点:有学者主张,应借鉴法国民法典、德国民法典中约定财产制的规定,在民法典婚姻家庭编中列举几种财产制类型以供当事人选择,即采取封闭式的约定财产制。另有学者主张,既可以设立几种财产制类型供夫妻选择,还应当设置一个弹性条款,允许夫妻双方自愿约定其财产关系,即采取开放式的立法模式,这样更有利于满足夫妻的需求。

  (四)夫妻共同财产

  1.夫妻共同财产范围的认定

  关于夫妻共同财产范围的认定,有学者提出,共同财产范围的认定仅以夫妻关系存续期间作为要件是不合理的,婚姻关系本质上是一种人身关系,其不能直接产生财产法上的效力,法律只能在人身关系的领域施加强制性规定,而财产关系领域则应当遵守意思自治原则,同时,在结婚登记申请时,可以规定增加双方对约定财产状况的声明,并着力强化夫妻财产的公示,而在法定财产制下,夫妻的个人财产的范围,也应当做进一步的明晰化处理。

  2.部分产权房屋

  所谓部分产权房屋,有学者认为,它是一种在自然人与政府之间实行按份共有的财产,共有住房人的房屋处分权受到限制,即在夫妻离婚就共有产权房进行分割时,其处理规则如下:对于购房未满五年的,由政府对自然人共有部分进行购买,夫妻因政府回购所得价款则由双方协商处理,对于满五年而离婚的,夫妻均不想要房屋的,由政府回购,一方想要的,评估后由要房一方给予货币补偿,而双方都想要的,则应实行竞价规则,价高者得,然后由取得房屋一方给予对方货币补偿。

  3.夫妻间的赠与财产

  关于夫妻间的赠与财产,有学者主张,夫妻间赠与行为具有无偿性但不具有身份附随性,夫妻间赠与行为应统一适用《合同法》的规定,赠与人享有任意撤销权和法定撤销权。在受赠人严重侵害赠与人与赠与人近亲属的人身权利和严重侵犯赠与人的财产权利或者受赠人对赠与人有法定的夫妻扶养义务而不履行或者受赠人不履行约定义务的情形下,赠与人有权利行使法定撤销权。

  (五)夫妻共同债务

  关于夫妻共同债务,学者们主要提出以下观点:其一,《婚姻法司法解释二》第24条的问题在于,没有将夫妻共同债务的可规定范围明确限定为夫妻日常家事生活之中,从而导致绝大多数超过夫妻日常家事生活范围的债务均被纳入夫妻共同债务的范围,因此应当对《婚姻法司法解释二》第24条的规定作限缩解释,将可推定的夫妻共同债务明确限制在日常家事生活中。其二,当前适用《婚姻法司法解释二》第24条之规定,难免影响不知情配偶的利益,而倘若意欲实现债权人与非举债方之间的平衡,则可以考虑直接选择将法定夫妻财产制改革为增益共同制,以便减少不知情配偶的损失。其三,《婚姻法司法解释二》第24条的规定,对于司法实务而言,推定规则能够较好地保护债权人的利益,而该条的根本问题并非存在于文本上,而是存在于法院未尽审慎的夫妻共同债务的事实查明义务。其四,对夫妻共同债务的认定,可以以《婚姻法司法解释二》首先采取相对宽泛的推定态度,再基于各种各样的因素对债权人的追诉设定一系列限制。

  六、亲子关系制度

  (一)亲子关系确认之诉

  关于亲子关系确认之诉,有学者提出,亲子关系确认诉讼涉及亲人之间的血统,从国家层面而言,具有较强的公益性,因此,这一关系不容当事人随意处分,为了求证血统的真实性,法院往往需要进行职权探知和职权调查,尽量查明亲子关系人之间的血缘关系;从私人层面而言,亲子关系又具有较强的私密性,亲子关系诉讼也需要尊重当事人的诉讼权利,应当给当事人基本的程序保障,让当事人有发表意见的机会;从保护利益层面看,亲子确认诉讼应当建立以“未成年人利益最大化”为核心的基本原则,在成人利益与未成年人利益出现冲突时,优先保护未成年人利益。

  (二)亲子关系否认之诉

  关于亲子关系否认之诉,有学者提出,我国立法应当在一定条件下承认第三人的否认权,这是儿童最大利益原则的要求,也是家庭权与血缘认知权保障的要求。此外,为了避免生父滥行认领权或否认权,伤及他人的婚姻家庭稳定,有必要明确其享有否认权的条件。条件的设置应考虑避免违背儿童最大利益原则的情况发生:其一,提出否认之诉,其必须有证据证明其血统上的生父身份;其二,子女未与推定父亲形成实际家庭关系;其三,生父有明确的抚养意愿;以上三点缺一不可。

  (三)探望权

  关于探望权,有学者提出,我国现行立法对探望权仅做了原则性的规定,这已远远不足以应对司法实践之需求。首先,在探望权的主体方面,如果将探望权视为监护权之特定权能,那么探望权只能由非直接抚养的父或者母来行使,只有在特定情况下,才允许例外地给予祖父母探望权;但如果将探望权的主体定位于未成年子女,权利的利益是其与家庭成员的见面交往,则考虑到家庭的完整性,确实应当扩大至其他家庭成员。其次,从探望权主体角度看,应当不能容忍其“被动”接受直接抚养方迁徙而导致其探望子女产生不利益之状态,应当从程序上与实体上赋予其相当的权利,即应当赋予其在迁徙之前的知情权与异议的权利,而不能只赋予嗣后的间接救济,并且,因迁徙而导致的探望权行使的额外成本的负担,立法也应当有原则性的规定。另有学者提出,探望权是父母子女关系所衍生的自然权利,不是父母独享的权利,子女也应有此权利;且应将探望权的主体扩大至祖父母等近亲属,如今的生活节奏过快,父母忙于工作无暇照顾子女,常由祖父母等亲属对儿童进行照顾,他们之间的感情比起父母子女关系而言更甚。

  (四)代孕

  关于是否应当立法规制代孕行为,有学者提出,我国有很大的代孕市场,目前出现的种种问题并不是说代孕是不可取的,仅仅表明我国法律尚未发挥应有的规制作用,我国应当有限制的开放代孕,提倡非商业代孕,而不是简单地严令禁止一切代孕行为。另有学者还提出,应在一定程度上放开对代孕的管制,允许符合特定条件、有生育意愿但因疾病无法生育的配偶在医院等卫生机构的严格监管下,在利他代孕的帮助下借助科技手段实现生育子女的梦想,这与我国现阶段适度鼓励生育的人口政策相符。

  关于代孕制度的构建,有学者提出,首先,应将委托代孕的群体限定于已婚的配偶中;其次,必须在法律条文中对代孕中涉及的所有相关操作程序进行严格规定,并且严格禁止代孕过程中因家庭喜好的性别筛选和堕胎;再次考虑到代孕母亲在整个妊娠过程中付出的巨大辛劳且帮助委托父母孕育新生命是代孕母亲对其身体享有的健康权,应规定代孕母亲专有的代孕协议撤销权。

  关于代孕子女之抚养归属,有学者提出,从子女出生到六个月阶段推定为代孕母获得抚养权对子女最有利,六个月以后委托方抚养对子女更为有利,一方与代孕子女形成事实抚养关系的情况下确认“身份占有”效力,通过司法确认认可其与子女间亲子关系。双方都不愿意抚养孩子时由代孕母向法院提起强制认领之诉,保障代孕子女权利和利益。另有学者提出,从儿童最大利益原则考量,由于代孕本就对代孕子的父母子女关系带来了很多不确定性,因此,宜规定代孕母亲在子女出生后两周内享有将自己登记为代孕子法定母亲的权利,这有利于尽快稳定代孕后的亲子关系,符合代孕子的最大权益。

  七、监护制度

  (一)监护制度立法体例

  关于监护制度的立法体例,有学者提出,监护制度与民事主体制度、亲属制度都存在关联,相对而言,其与亲属制度的关联程度更为密切。因此,在《民法总则》对监护作出一般性规定的同时,婚姻家庭编仍须对监护作出具体规定。《民法总则》中的监护规定内容应包括为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设置监护人、无民事行为能力人或限制民事行为能力人的能力范围、获得或恢复完全民事行为能力时监护终止。除此以外的其他有关监护事务的具体规则规定在亲属编中。另有学者提出,《民法总则》监护的规定与其所处的总则性定位不相符,作为总则的统摄功能发挥不足,为后续的婚姻家庭编监护立法提供的空间有限,且在一定程度上偏离补充自然人民事行为能力这一立法原意。建议适当增强统摄力作用,在总则编的监护规定中仅围绕对自然人民事行为补充的回应,在亲属编中具体规定监护的内容,以充分保护被监护人权益。其理由在于:第一,这一立法模式与《民法通则》规定监护的立法思维定式相衔接;第二,这是总则提取公因式的贯彻;第三,监护制度的具体内容非常复杂,位于总则过于庞杂,采取上述立法例可以保持体例上的协调;第四,这能够平衡对民事行为能力补足的功能与被监护人利益保护的需要。

  (二)监护制度的具体内容

  关于未成年人的国家监护,有学者提出,在现代社会,国家公权力大量主动介入亲子关系是现代亲属法发展的重要趋势。婚姻家庭编在设计监护制度时,应充分考虑国家行政机关、司法机关的不同职能和作用,使其在监护各个环节以适当的方式介入,同时应从完善法律规定的角度体现国家严谨、负责的态度。具体而言,建议在民法典婚姻家庭编中增设遗嘱指定监护人的生效、父母以外的自然人监护、监护监督人、监护人辞职、监护终止时财产清算等条款,同时细化对监护人职责的规定。另有学者提出,撤销父母监护人资格制度是我国监护权制度体系中的重要组成部分,也是维护未成年人合法权益,保障其身心健康发展的关键环节。但父母监护权不得轻易撤销也是基于父母所在的家庭是未成年人成长的最佳环境。因此,只有在父母实施严重的监护侵权行为或者严重损害未成年人身心健康的其他行为时,国家才能介入,根据具体情形判决撤销父母的监护人资格。

  关于成年人的行为能力之识别标准,有学者提出,在《民法总则》生效的前提下,建议对第21、22条中“不能(完全)辨认”和“自己行为”分别做目的解释及扩张解释,以“持续的(丧失或)部分丧失处理自己事务所需的辨别认识能力”作为行为能力欠缺的标准。同时,成年人“欠缺实施法律行为之能力”不再作为行为能力欠缺的判断标准,其行为效力通过《民通意见》第67条第2款获得确定无效之解释,实现“有行为能力但无意思能力”时权益的救济。另有学者提出,我国《民法总则》的成年监护制度在行为能力制度、尊重本人余存能力、支援自主决定以及保障诉讼权利等方面,与《残疾人权利公约》有较大差距。为满足《公约》要求,我国应对《民法总则》第22条作体系解释、第24条作限缩解释、第35条第3款作扩大解释,以肯定本人的行为能力,对监护的发生和终止采司法审查主义,同时,应授权分编尤其是婚姻家庭编的立法,在该编增加关于监护的多元化决定支援措施等内容。

  关于成年人监护制度的内容,有学者提出,目前《民法总则》还存在成年监护制度比较粗略、被监护人的范围和适用条件不够合理、监护监督制度未设立等不足,需要通过民法分则的制定,明确我国监护制度的立法体例细化成年被监护人的范围,补充成年法定监护制度的层次,规定成年意定监护合同的主要内容,建立监护监督制度和监护人的辞任制度等,以全面完善我国监护制度的体系和内容。关于成年人意定监护制度,有学者在评析瑞士成年人意定监护制度的基础上,提出以下我国成年人意定监护制度完善的建议:首先,关于立法体例,成年人意定监护分为一般措施和医疗措施两种类型,其次,关于立法内容,应分别对一般措施和医疗措施的内容进行具体的细化规定。对于一般措施,第一,补充一般措施设立内容的指引规定;第二,补充一般措施的设立形式要件;第三,确立意定监护人享有报酬权的条件; 第四,明确意定监护人对费用支出的报销权;第五,增补意定监护的变动情形;第六,扩大私力监督主体的范围;第七,补充公力介入监护监督的措施,包括增加强制登记程序;增加意定监护开始的审查;增加强制申请撤销意定监护人的义务主体;补充监护撤销后意定监护人的相关义务。对于一般医疗措施,第一,确立医疗措施的主体及内容;第二,明确医疗措施的设立形式;第三,医疗措施的强制登记;第四,医生查询和履行医疗措施的职责;第五,医疗措施的其他规定。

  八、收养制度

  关于收养制度,有学者提出,收养制度应回归民法典中的婚姻家庭法,具体可以作如下安排:借鉴大陆法系国家的立法模式,将收养法作为婚姻家庭法的一部分,列于父母子女关系之后,其为确认建立亲子关系的法律路径之一;同时,考虑到中国婚姻家庭立法的传统和收养制度及内容的相对独立性,应当将收养制度单列一章,体现收养关系的独特性。另有学者提出,《韩国民法》规定的收养制度类型包括完全收养和不完全收养,对未成年人的收养和对成年人的收养等,其立法理念与具体内容值得我们借鉴。

  九、离婚制度

  (一)诉讼离婚

  1.诉讼离婚程序之冷静期

  关于诉讼离婚程序的冷静期,主要有两种观点:一是“肯定说”,有学者提出,应设置离婚冷静期以防止冲动型离婚;二是“否定说”,有学者提出,没有必要在诉讼程序中增设离婚冷静期制度,因为“冲动离婚”具有较高识别性、步入诉讼的离婚案件普遍难以有效挽救,离婚冷静期制度缺乏现实合理性。

  2.判决准予离婚的条件

  关于判决准予离婚的标准,主要有两种观点,有学者提出,应继续采用“夫妻感情破裂”作为法定离婚标准,其理由在于,“感情破裂”较之“婚姻关系破裂”外延更广,也更有利于保障夫妻一方的离婚自由,且更符合司法实践经验和婚姻制度的发展趋势。另有学者提出,应采用“夫妻关系破裂”为标准,因为离婚是各种关系或者各种利益的分离,采“关系破裂”作为离婚标准,既可通过立法提醒当事人离婚不仅仅是感情问题,又有利于减少夫妻争议的问题,缓和矛盾。

  关于判决准予离婚的具体条件,有学者提出,现行法定离婚标准下的法定离婚条件应得到补充和完善,以适应不断变化的离婚理由和婚姻家庭观。基于此,建议在现有法定离婚条件的基础上,增补“配偶一方有酗酒恶习屡教不改的”和“夫妻之间长期性生活不和谐的”两项法定离婚条件。

  (二)登记离婚

  1.登记离婚的条件

  关于登记离婚的条件,有学者提出,建议增加离婚年龄的法律限制,并且增设离婚冷静期,例如:规定夫妻双方结婚后应当达到一定的期间(1年)才可以协议离婚,这样可以避免因为家庭琐事或者性格不合等出现的“闪离”现象。

  2.登记离婚的程序

  关于登记离婚的审查,有学者提出,建议增设离婚公示制度,婚姻登记机关应当先审查其是否满足基本条件,审核后应当给予公示,如有不同意见者可提出书面异议,有关登记部门对此应当进行真实性审查。这样,不仅可以由婚姻登记机关进行真实性审查和监督,也可以通过社会力量监督当事人,减少恶意离婚、虚假离婚等现象的发生。

  关于离婚时未成年子女利益的保护,有学者提出,10周岁以下的子女意思表达能力欠缺,其父母本应该作为法定代理人保护其利益,但在有些离婚案件中,父母的利益与子女的利益冲突,有可能为了自己的利益而不顾子女的利益,由此应当由婚姻登记机关或者相关机关来确定与此无利害关系的第三人担任未成年子女的代表人,代表人应当与父母就其未成年子女问题进行协商,以实现未成年子女利益的最大保护。而针对10周岁以上,18周岁以下的子女,由于他们基本能够表达自己的真实意愿,因此当事人协议离婚应当征求孩子的意愿,若其对于父母的离婚有不同意见,则可以向有关部门提出,相关部门核实后认为未成年孩子的利益可能得不到足够保护时,将不再办理离婚相关手续。

  十、继承法的基本原则

  关于继承法的基本原则,有学者认为,在法典化态势下应以双层原则体系--基础性体系和特殊体系--构造继承编的原则体系,建议将继承编的基本原则表述为二原则:“保护私有财产继承权原则”和“养老育幼原则”。

  十一、法定继承制度

  关于法定继承制度,有学者在对四川省被调查民众的法定继承观念及相应的遗产处理习惯进行实证调查分析的基础之上,建议在“中国民法典继承法编”编纂中,从以下方面完善法定继承制度:坚持继续规定“继承权男女平等”,适度扩大法定继承人的范围和顺序,尽了主要赡养义务的丧偶的儿媳或女婿被改为可请求分得适当遗产人,增设配偶对原使用的遗产中家庭住房的先取权和终生居住权,增设后顺序特殊法定继承人对原使用的遗产住房及家庭生活用品的终生使用权。

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