会议报道

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典的立法哲学、编纂方法及体系”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典•总则编”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典•人格权法编”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2015年年会“民事法律实施的重大问题”小组第一场讨论综述

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　　会议报道

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典的立法哲学、编纂方法及体系”小组第一场讨论综述

　　分会场一：海南新燕泰大酒店3楼天恒厅

分会场一全景

　　主题：民法典的立法哲学、编纂方法及体系

　　时间：14:00-17:30

　　第一阶段，主持人：刘凯湘教授

　　评议人：杨丽珍教授、徐汉明教授、彭真明教授、张义华教授、刘志刚教授

　　发言人： 叶英萍：民法典视域下亲属身份权之重塑

　　刘海安：论民法典编纂对规则务实品格的追求

　　张燕玲：论家庭承包的土地承包经营权之不可继承

　　姚明斌：“效力性”强制规范裁判之考察与检讨

　　刘 斌：从营利到自治：商事规范体系的民法依归

　　朱晓峰：民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范

　　袁碧华：我国商法立法模式探讨：以民商合一格局下民法典总则的商事规范构建为中心

　　主持人刘凯湘教授(北京大学法学院)：

　　各位老师、各位同学：

　　大家下午好。今天下午开始是分组讨论，我们是第一个组。按照会议的安排，一个分会场包含两个阶段，或者说是两个单元。第一个单元，由我来主持，然后到3：40结束，进行10分钟的茶歇，然后3:50开始第二个阶段。第二个阶段的主持人是安徽大学李明发教授，原本安排的是北京航空航天大学法学院的龙卫球教授，由于他今天没有到场，所以换成了李明发教授。

　　第一阶段，我们一共有五位评议人。他们分别是西北大学的杨丽珍教授、华中师范大学的彭真明教授、湖北省检察院的徐汉明教授、河南财经政法大学的张义华教授和河北大学的刘志刚教授。五位评议人现在到了三位，还有两位没到，然后我们一共有七位发言人，他们分别是海南大学的叶英萍教授、中国民航大学的刘海安教授、南京大学的张燕玲教授、华东政法大学的姚明斌教授、河南财经政法大学的刘斌教授、中央财经大学的朱晓峰教授和广东财经大学的袁碧华教授。

　　开会之前我们简单地商量了一下，你们几位评议人，选择其中的一篇论文加以点评，但如果愿意对其他的论文做点评也是可以的。

　　下面有请我们的第一位发言人，来自海南大学法学院的叶英萍教授，大家欢迎。

　　发言人叶英萍教授(海南大学法学院)：

　　首先对大家参加这个会议表示欢迎，因为之前在大会上没有机会表示，所以在这里先说一声。关于下面我的发言，我自己知道我是不属于这个学会的，但是我作为东道主，应该写篇论文有所表示。安排我发言也是对我的一个抬举，严格来说我其实是婚姻法学会的，(刘凯湘教授说道：“婚姻法学会现在正在重庆开会，你怎么有空来参加民法年会?”)对，我们那个会正在开，所以那边我就没去了。所以安排我发言也就是对我们这个办会人的一种照顾和体谅。首先要谢谢大会的秘书处。

　　那么关于我的论文，在论文汇编的下册491页，论文我就不说了，比较长，也跟婚姻家庭法的关系比较多一点。所以我现在撇开我的论文，谈我们婚姻法和民法的一点事。就目前来说，我们婚姻法和民法典，和大民法这个关系，从我们学会(婚姻法学会)来看，目前有两种观点：第一种观点是，婚姻法回归民法，纳入民法典，多数学者是这种观点，就是倡导婚姻法作为民法的一个部分，那么大家也为婚姻法回归民法做了一些准备工作，包括一些名称，体例和基本原则等等，大家都在探讨的不亦乐乎，这是第一个观点。第二种观点是，认为婚姻法不应该回到民法中，因为它毕竟跟民法不一样，应该相对独立。不仅是婚姻法学会有这个观点，民法学会的徐国栋教授也坚决反对婚姻法归入民法中去。所以这就是两种不同的观点，因为婚姻法主要讲的还是身份法，它的宗旨、原则等等和民法都有不一样的地方。

　　那么现在婚姻法目前的情况是什么样的呢?婚姻法自从2001年修正案、最高人民法院司法解释一、司法解释二和司法解释三这三个大的司法解释出台以后把我们婚姻家庭法里所有的财产法规范的跟民法里相应的内容差不多了。民法里面的物权、合同等等在我们的婚姻法司法解释里都体现出来了。所以说，婚姻家庭法里面的财产法问题很大程度上都是用民法上的思路去解决的，这已经是一种普遍现象了。自从婚姻法司法解释这么做以后，导致婚姻家庭法的定位一直在动荡，所以这又引起了我们婚姻法内部的一个争论：婚姻法到底该怎么办?如果真的回归民法典中之后，那么民法典里的一些规定，包括最高人民法院的一些解释对我们的冲击非常大，所以这是一个问题。以我的观点来说，可以将婚姻法回归民法，但是回归之后，民法典和婚姻法的理论关系，包括民法总则中的原则对婚姻法适用不适用这是一个问题?婚姻法需不需要在民法总则之外再制定一个自己独有的基本原则?那就是两个原则了，这是一个整个体系的问题。

　　第二个问题就是，婚姻法中的身份财产法和民法中的商品经济财产法可能还不完全一样，那么对于婚姻法里的财产内容又该如何规定呢?其实在座的各位都是起草民法典的大家，希望你们在修订这个法律的时候，对我们这个婚姻法给予多一点的关注，其他的我就不多说了，谢谢!

　　主持人刘凯湘教授：

　　谢谢叶英萍教授，很遵守时间。她刚才说了很多自谦之词，其实婚姻家庭法的问题在民法典起草的过程当中怎么安排，就像叶教授刚刚所讲的，争议很大。不管是婚姻法学者，还是民法学者，都有不同的观点。大家都知道现在在重庆西南政法大学开婚姻法的年会，主题也基本会涉及到民法典当中亲属篇的问题。实际上今年有很多学会跟民法典有关的年会的主题，都是民法典与其他法的规则的问题。接下来发言的是来自中国民航大学的刘海安教授，大家欢迎。

　　发言人刘海安教授(中国民航大学)：

　　谢谢大家，我的发言题目是《论民法典编撰对规则务实品格的追求》，民法作为解决实际问题的一个部门法，必然是要追求它的一个务实性，在务实性方面我们经常考虑到的是关于实证研究方面的一些内容，但是有一个被很多人忽视的问题，就是对这个规则本身应该有一种属性，即这种规则在制定出来之后能够顺利地，相对顺畅的落实下来。我把这种品格叫做应成为规则的务实品格。

　　我认为，规则的务实品格本身是一种内部属性，它意味着规则的安排和特点，迎合了与现实的互动和规律，有利于规则的落实。立法者如果能够切实的观察到规则和现实的互动关系，其制定规则就可以利用这一关系从而使法律能够顺畅地落实。

　　务实品格和实证研究有一定关系，这里我简单提一下：追求规则的务实品格和进行实证研究本身有不同的侧重。规则务实品格它意味着立法者应该在制定或者修改规则的时候考虑规则和现实的适应性，它需要具备一个预测的功能，能够为规则落实之后，产生什么样的社会效果来做一个预测。而实证研究与规则不尽相同，它本身是一个从外部视角入手的研究方法，关注的是规则制定之后的一些情况。当然，他们之间又有相应的关联。实证研究本身就是为了验证规则的务实品格的基本模型和一种预测的机制。

　　第二部分主要是想说一下务实品格的检验标准。由于这个法律行为是调整主体行为而发挥作用的。对于这个检验标准，我认为规则安排本身就应该符合主体的行为机理。另外呢，这个规则本身就具有可操作性。我这里所学习到的主要是关于博弈论的一些观点。博弈论主要强调的是占优策略的一个理论。这样的一个理论模式和规格的务实品格是天然一致的。当然博弈论也有一定的局限，我在这里不详述了。关于这个判断因素，首先要强调的收益和成本的问题，但仅仅这样是不够的，我又添加了一些因素，它涉及到文化观念，道德约束，思维和行为习惯，规则执行力度等等这样一些方面的限制。

　　第二方面，规则的安排应该具有可操作性，即具备准确易懂的信息传递功能。另外还要有切实的程序来实现。那么在实体规则中，可以适当地引入程序的规定，从而有助于规则的具体落实。

　　最后提了一下启示，首先是按照博弈考量的因素设置法律规则的具体条件。把那些影响主题策略选择的重要因素以适当地形式纳入规则的适用条件或条件前提。第二是强化规则效力内容，修正博弈轨迹。第三是利用类型化的立法技巧处理个别差异，典型的是关于例外、但书方面的一些规定。我就说这些，谢谢!

　　主持人刘凯湘教授：

　　谢谢海安教授，大家听起来可能觉得有一点点绕，其实他主要是从博弈论的角度对民法典起草当中规则的实效的一些建议，是很有新意的。下面有请第三位主题发言人，来自南京大学的张燕玲教授，她的题目是《论家庭承包的土地承包经营权之不可继承》，大家欢迎。

　　发言人张燕玲教授(南京大学)：

　　谢谢刘老师，大家下午好，我的题目是《论家庭承包的土地承包经营权之不可继承》，这个问题源于发生在南京的一个真实案子，一对农村的夫妇，有一儿一女，儿子进城工作并且落户。老夫妇相继去世，自己的承包地由女儿继承，女儿一直使用着这块地。后儿子以妹妹侵犯其继承权将妹妹告上法院，要求继承相应份额。在审理当中，法官当中有两派意见，一派认为可以，另一派认为不能继承。

　　这个问题从2003年土地承包法的颁布到2007年物权法的发布都一直没得到解决。所以实践中学者和法官都有自己的观点，我对于这个问题有一点小小的思考，因为文章中也提到了两方各自的理由，我这里由于时间关系就不在赘述了。我想对土地承包经营权到底能不能继承这个问题，要从权利属性来判断和身份特性等方面来判断。他的权利属性是用益物权，这个已经是确定的了。在实践中，立法上已经明确其属性。另外一个，他的身份特性，在土地承包法中明确规定以户为单位进行承包，同时户具有村集体成员的特性，包括转让时也是有同样的规定，包括从08-09年到12年中央都相继发布了支持土地承包经营权流传的文件，也都没有突破这点。

　　第三点就是功能上，这个权利如果仅仅从用益物权的物权属性来定义它的经济功能可能使不完整的，我们认为一个制度身上其实体现着三种功能。第一个是政治性功能，比如国家及公共利益的需求。另外就是经济性功能，用益物权本身就是要提高资源的利用和经济效益。第三点是社会保障功能，尤其现在农村的社保体系还没有完全的建立，国家赋予农民土地承包经营权其实是对农民生存的一个保障。所以这种功能是不能忽略的。有学者提出，因为经济性功能和社会性功能的价值目标不一致，产生差异，应该弱化它的社会保障功能，强化他的经济性功能。这一点从发展趋势上看不能否认，但是我们还是要注意平衡土地承包经营权的法益。既要考虑到承包人和继承人的权利，也要考虑到承包人所在的集体经济组织和该组织的其他成员的权利。纵使将来我们应该朝着经济性功能的方向努力，但是当前任然不能操之过急。所以基于对它的三大功能的平衡性考虑，我认为家庭土地承包经营权是不能继承的。以上是我的发言，谢谢!

　　主持人刘凯湘教授：

　　谢谢张老师，土地承包经营权能否继承也是个很大的问题，《北方法学》曾经有一期组织了几位学者来写了一组文章，表达了这方面的观点。有人认为可以继承，有人认为不能继承。这都是大家不同的观点，很正常，都是学术问题，见仁见智。不应当被政治化，不应当被形式化。接下来是来自华东政法大学的姚明斌教授，他发言的题目是《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》

　　发言人姚明斌教授(华东政法大学)：

　　谢谢刘老师，时间宝贵，我就直接切入正题了。各位老师、各位同学，我今天讲的题目是关于我近期对我们国家效力性强制规范这么一个司法实务的一个整理。效力性强制规范这个问题在过去十年，集结了我国合同法理论界和实务界的很多智慧，包括刘凯湘老师也在这方面贡献了大作。借民法典编纂的东风，这个问题现在已经从合同法领域提升到了法律行为制度的层面，那我觉得在规则设计的过程中，我们似乎有必要来看一下已经实行了五年的合同法解释二第十四条，它在实务中到底做了哪一些促进，同时又遭遇了哪一些障碍。

　　由于我这一篇论文比较长，所以我直接就点几个要点。首先，关于现在这个裁判的现况，我择取的样本是2009年合同法解释二施行以来直接援引第十四条效力性强制规范的省级以上终审判决，筛选整理之后，一共有127则，最高法院是24则，另外103则来自29个省级高院。对这127则做一个概览，大部分的强制性规范都带有比较强的管制色彩，而且大部分的裁判都认为合同有效，其中又有大部分的判决在认定有效的同时没有提供实质性的理由。有的判决甚至会直接以合同法第五十二条第五项为理由，认为合同应该有效。那么在裁判部门对于这个效力性强制规范它的实务定位方面我想点一个的就是现在包括最高法院也认为，有一些规范如果它明确规定合同一旦违反它，合同就无效的话，他们认为这类规范也是效力性规范，那这个体系上可能会有疑议。因为如果已经明定违反即无效，根据特别法优于一般法，直接适用这个条文就行了，似乎没有必要再根据合同法五十二条第五项。然后第三个问题就是我看了一下这一百多个判决里，我们的法院到底是遵循一种什么样的路径来适用合同法解释二第十四条的。有两种路径：第一种路径，把这个案子所有的案情总结一遍，认为应该有效，所以就反推违反的规范是非效力性的。另一种路径，先认定规范是非效力性的，再结合这个案件的其他情形，结合起来之后推出合同是有效的。

　　那前一种路径，其实效力性非效力性跟合同有效无效是相同的描述。后面呢，效力性非效力性是要件性的一个地位，但我在论文中也提出这两种路径都有各自的缺陷。那可能形式上的路径并不是最关键的，如果能妥善的找到实质判断的要点，裁判的妥当性应该也能得到保证。现行的实务中实质的评价要点分两块，一是关于违反的这个强制性规范内部它有哪些评价要点，主要包括要看一下这个规范它规制的是不是某种法律行为。比如说渔业法二十三条，捕捞许可证不得买卖，那买卖的这个行为就直接被禁止了。另外一个就是主体资质的话可能原则上也会影响合同效力。

　　还有一个是规制履行行为，现在就查封土地，签订土地使用权转让合同的案件，很多法院都再用合同法解释二的第十四条，但其实这里可能有个误区。就是说，如果我们承认处分行为的话，处分权要件其实针对的并不是转让合同，而是处分行为。

　　实质要点的第二个大块是在规范外部，也就是个案的一些特征可能会左右法院的判决。第一小类是如果合同虽然违反强制性规范但其实在个案中它并没有发生强制性规范所要预防的不良后果的话，法院会认为它有效。比如，没有经过评估就转让国有资产，但最后事实证明并没有造成贱卖，那法院也会认定这个合同是有效的。另外在第二个层次，如果在实践中，主张无效的人本身自己已经违法了，或者说主张无效的这个人他在主张之前明知道对方已经违法了，那根据合同履行的情况，法院会认为这种主张无效是一种恶意抗辩，然后会倾向于肯定合同的效力。

　　以上就是论文的总体情况，最后我觉得有两点要重申的就是：第一，合同法五十二条第五项结合合同法解释二第十四条本身不足以独立地构成判断合同有效无效的标准，第二，我们不能以特别法中是否规定了相应的制裁措施作为唯一的理由来认定违反特别法的合同是否有效。

　　谢谢大家!

　　主持人刘凯湘教授：

　　好，谢谢明斌。我刚刚一直在仔细听，因为效力性强制性规范由合同法第五十二条第五项后来到司法解释二的第十四条都有规定。事实上在第十四条起草的时候内部就有争论。最后这个草案里面是有两款的，第一款就是讲合同法第五十二条第五项所针对的强制性规定是指效力性强制性规定。然后有个第二款，“前款所称效力性强制性规定，是指某某某规定，大概有四、五行字。后来就觉得这是一个很有争议的学术性问题，到底能不能给效力性强制性规定给个明确定义，以及怎么跟管理性规定相区分。有人说既然说不清楚，那就不写了，后来我们觉得，尽管说不清楚，还是要写。目的就是为了防止司法机关在此情况下过度的、过多的认定合同无效，给它制定一个限制和框架，这就是制作这个司法解释的时候的一个理念。所以尽管说不清楚，还是要写。公共利益谁能说的清楚?那物权法还是有这个术语。第二个我觉得司法中一个很大的一个问题，这种区分，效力性和管理性，并不是说所有的合同遇到这类问题都要对这些规范进行甄别，有的时候是很难甄别的，很难说清它要么就是效力性要么就是管理性的。比如说在实务中遇到好多的合同，合同后来被证明是伪造的签字、伪造的公章。这种行为都已经构成刑事犯罪了，这个时候判决合同无效，那它到底违背了什么规定呢，违背了什么效力性强制性规定呢?这是不太可能的。所以我刚刚听了明斌的讲解，我自己也得到了很多的启发。下面第五位发言人是来自河南财经政法大学的刘斌教授，他发言的题目是《从营利到自治：商事规范体系的民法依归》，大家欢迎。

　　发言人刘斌教授(河南财经政法大学)：

　　各位老师大家好，我选取的这个题目呢，也是我们民商法学界讨论比较多的一个问题，就是民法和商法的关系，在我们这个民法典中究竟应该怎么处理的一个问题。我看到现在很多民法的学者和商法的学者都写了大量的著作来讨论了这个问题。根据我对这两方，特别是民法学者和商法学者分野所代表的两边的观点来看，虽然著作很多，但并真正的形成实质上的交锋。比如说，就这个我们所讨论的什么是真正的合一还是分立。有些商法学者说呢，不论是民商分立的国家还是合一的国家实质上都是分立的，所以他是从一个实质规范性体系的角度来讨论这个问题。而更多的学者，或者说民法学界的学者是从法典意义上或者说从规范形式这个体系上来讨论这个问题。所以我觉得有必要廓清一个共识就是我们讨论的这个体系的不是实质意义上的体系，实质意义上可能已经形成了一个独立的商法体系，但是怎么形成一个民商合一的法典或者民商分立的两个法典这可能是一个当下的问题。

　　我们在这个过程中涉及到大量的对传统的既有规则的解释，也涉及立法方面的很多问题，既涉及到事实判断的问题，也涉及到很多价值判断的问题。所以我想呢，从这两个体系上来说，民法体系一直是以意思自治作为最基本的一个原则，也是整个民法的一个基石。而商法在过去很多年里边强调的是以营利作为它的一个理论基础，当然也有很多民法学界的学者提出商法并没有真正的提出它能够自成一体的充分理由。我对这个问题有一些思考，首先是对现在的争论进行了一个反思。就是这两边的观点究竟哪些是真正对民商分立或合一有影响的，比如说我在论文389页处提到一个问题，无论是民商分立还是民商合一的国家，其实民法作为基本法都是具有指导意义的，民法在整个私法体系中都是基本法，这个不会因为分立还是合一而有所区别。

　　第二个，就是现在许多学者提到，一个民商合一的很重要的基础在于我国的民事主体已经实现了统一，但这是一个事实问题，特别是在我们国家，十年前我们在讨论小商人究竟他在法律上的地位是什么样的。到现在来说小商人基本上还是要受到城管的穷追猛打，在法律上难以有合法的地位。如果在大陆法系的商法典中，把这个问题解决掉也是一个挺好的办法。再有另外一个逻辑问题，商法是否有独立的基础与民商合一的问题也没有直接的关系。即使商法没有一个自成体系的独立的基础，仍然可以碎片化或者以单行法的形式存在而体现在整个民法典体系之外，例如信托法，很多人没有把它作为民商合一还是分立问题的争论的地方，作为一个强调以自治色彩的商法的一个部分，并没有纳入民法的必要。所以我在这个过程中想到商法理论界之所以在营利性这个抽象化的过程中并不是像自治在民法中抽像化程度这么高、这么成功，可能其中一个很重要的原因不是说商法的学者不够聪明，而是因为商法的规范，它们之间已经形成了一个区隔，比如说证券法、保险法、票据法、破产法包括海商法，它们之间形成就像徐国栋教授所说的一个个法律上的小的地方。它们在自己的体系内有它们自己的特征。所以因为这些不同的小小的地方所形成的区隔造成的一个直接问题就是在法律上进行高度抽象化是有很大困难的。

　　我们制定民法总则，并不是说要把所有民商事关系中的规则都要放进民法总则里面，只是要让民商法中具有一体适用效力的部分放进来。从如果按照这个标准来看的话，现在的民法总则，它不仅是民法的总则，也是商法的总则。所以他要一体适用于包括民法分则在内和商法整个体系在内所有的具有一体适用的规则，这个对技术化的要求是非常高的，是一个高度抽象化的要求。所以说民商合一可以说是困难重重。商法究竟怎么体现它与民法之间的关系，并不取决于法典的形式，即使是它作为一个独立的法典，也是可以以民法作为它的基本法的。而且另外一个就是涉及到我们立法技术的问题，我个人的理解是提取公因式是民法总则的立法基础。如果我们要制定民法总则的话，要把很多不能融入的一些东西放在民法总则之外。

　　主持人刘凯湘教授：

　　谢谢刘斌教授，他讨论的是民法和商法之间的实体问题，这个专题我们待会还有一位袁碧华教授会涉及到，待会我们再听一听。接下来是中央财经大学的朱晓峰教授发言，他的题目是《民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范》，大家欢迎。

　　发言人朱晓峰教授(中央财经大学)：

　　谢谢刘凯湘教授，各位老师和同学，非常荣幸能够参加这次参加研讨会，我的论文是放在论文集中册的71页到93页，大概有三万多字，内容比较多，所以我在这里简单说一下，说这么五个方面的内容，一个前提、四个方面。

　　首先，我想说一下对于胎儿利益的保护我国的制定法层面其实涉及不多，主要集中在继承法的第二十八条，那么在此之外就没有其他另外的规定了。事实上对于胎儿利益的保护，我们这几次的民法总则的建议稿包括之前的民法典的草案建议稿，都涉及到了。但是我们这里应该注意到对于胎儿利益保护事实上涉及到一个最核心的问题，那就是要以胎儿的最佳利益作为保护对象的视角。那么这个胎儿的最佳利益是什么呢?其实对于胎儿来说，就是可以健康平安地活着出生为一个最佳的利益保护原则，那么这是胎儿利益的一个前提。在具体安排上，首先是关于体例的选择，我们从设计到的草案里面可以看到，要么是概括式的，全部地承认胎儿利益的保护，要么是一种具体列举式的，那么这两种立法模式都是存在问题的。

　　我认为应该是通过列举加概括的模式。列举，可以将胎儿利益保护，特别是涉及它的一些最佳利益的内容，包括生命，身体健康的内容，我们要明确的加以承认。另外呢，对于胎儿利益的保护，也是在具体时空范围内不断发展的，所以应当把一些具体的其他利益交由司法实践和现实。所以在民法典中应该留一个向社会开放，向实践开放的一个规定。

　　另外在价值选择方面，涉及到人权的保护问题，对于胎儿利益的保护也涉及到一个根本的问题，就是对于生命本身的尊重和价值平等的理念。这实际上是一种现在胎儿整体利益保护价值的趋势。对于我们中国正在制定中的民法典或民法总则来说，应当坚持的是，我们对于生命特别是胎儿利益的保护，不应当设定过多的限制，不应当以活着出生作为权利的前提要件。另外在具体的构造上面，我们说胎儿和已出生的自然人还是有所不同的，所以对于胎儿的利益保护，应当与已出生的自然人应该加以区别。所以在内部的层级构造上，应当区分物质性人格利益，精神性人格利益以及财产性的利益。那么通过前面这种列举式可以把最关键的物质性人格利益承认出来，把这一些财产性的利益包括精神性的利益通过概括的模式体现。

　　最后一个，法律的利益协调方面。胎儿的保护涉及到计划生育与父母的生育权。所以对于胎儿利益的保护，在承认胎儿的利益保护不以出生为必要的前提下，也应当承认在法律有例外规定的时候，是可以对涉及到胎儿生命身体健康的利益作出一些适当取舍。比如说作为母亲的身体健康，特别是我们国家正在执行的计划生育政策。在这里我们至少应该保证我们现行法律之下的规则之间的统一协调性。所以我最终将这几方面归结为：涉及胎儿生命、身体健康等利益的视为已出生，法律另有规定的除外。这是我的整体内容，另外我最后想说一句，对于我们正在制定的民法典来说，它是因为时代的需求和制定的，所以它必须呼应我们这个时代迫切的需求。对于我们法学而言，我们法学不应当过于的匆忙，过于的着急，我们应当全力集中精神，最冷静的观察和最全面的研究，为我们的立法和相应的民法典的出台提供科学的支持。谢谢大家!

　　主持人刘凯湘教授：

　　谢谢朱晓峰教授，这个和我们刚刚叶教授讲的亲属法的问题有一定的关系，事实上胎儿的问题将来最终在民法典里面，除了在自然人这一章里面，有的问题也恐怕可能会涉及到，比如说继承法中的一些问题，也可能会做一些协调。也有很多学者认为，关于胎儿利益保护的问题，其实有一两个条框就可以解决，但是大家阵阵细究的话，就像晓峰所讲的一样，还有很多问题值得考量的。接下来是我们最后一个主题发言人，广东财经大学的袁碧华教授，她的发言是以《我国商法立法模式探讨》为中心展开的，大家欢迎。

　　发言人袁碧华教授(广东财经大学)：

　　谢谢刘老师，谢谢各位老师，非常感谢能有这次发言的机会，因为我是第一次来参加民法年会，以往都是参加商法年会。我们现在确定的民法典立法模式当中，我们如何处理民商关系。我今天看到民法典的三大本论文，觉得民法典编纂需要考虑的问题太多，但是很重要的问题也必须搞清楚的是，我们的民法典体系到底是民商合一还是民商分离?现在到底定的是什么格调?如果合一，怎么合一?民法典总则如果合一的话，里面有没有足够的依据恰当的反映商法的内容。很多商行为是不可撤销的，比如说证券行为，哪怕是有意思表示不真实或者重大误解，从来都是不可撤销的，与民法中可撤销的规定不同，所以民法典需要考虑的很重要的问题是我们到底是不是一个民商合一的民法典。

　　我特别要呼吁一下商法的特性是客观存在的，庞大的法律体系也客观存在，但实质上的商法并不是一个法律概念，它真正还不是一个法律名词。那么商法的特性客观存在，关键实在立法上如何体现，也就是这个商事立法的模式问题。这个问题不仅仅是我作为一个商法学者来争取这个问题，而是大量的民商案件，据我们广东省高院的统计，我们有66.7%的案件是民事案件其中又有很大部分是商事案件。如果民商没有切实的合一，商事总则老是欠缺，那么最大的一个危害不是我们商事法律的一个制定或者商法学界的损失。它实际上是影响着蓬勃发展的商事关系，不利于商事审判。因为商事审判实务界目前已经走在了学界和立法的前面。我关注到最高人民法院的民二庭已经在各个地方多次召开关于商事审判方面的会议，然后学界也多次召开了关于商事观念，商事理念的会议，因为没有总则，商事裁判的理念就很难形成，严重影响了商事审判。虽然商事立法一直落后于商事实践，但是我们也不要一直落后于商事实践。

　　所以我这篇文章主要就是谈在民商合一的格局下，如何将商事通则或商事总则的内容放入民法典总则中。我这篇论文放在上册的228页，具体的内容我在涉及了商事行为、商事主体、商法的基本原则、商事代理，这些我都按照我自己的想法纳入到现在的民法典总则当中，现在我就不在详述了。我想要说的就是在总则当中，将涵盖民商共同的东西纳入民法一般规定，将商法独特的单行法另行规定，体现一般与特殊的关系。这是我赞成的民商合一格局下，关键是要真正合一，不要徒有其表。现在这个总则看起来我觉得是一个徒有其表的民商合一，所以在这一块我希望能看到民法学者能更多的关注我们现实中这个具体的问题。谢谢大家!

　　主持人刘凯湘教授：

　　谢谢袁碧华教授，这个民商合一跟分立，我想简单说两分钟，其实这个民法典起草工作重新启动之后，商法学界，包括商法学会应该说是，怎么说呢，说的重一点，是当做一件非常非常大的事情，很敏感的事情。他们连续开了几次会，有人认为民法总则草案中没有商法的内容，认为商法地位岌岌可危，我认为如果民法总则中写入了商法的内容，商法才是岌岌可危。形式意义上的民商合一没有一个国家做到的。实体上我们所说的合一，就是把民商法提取公因式放在总则里规定，会发现很难。它们都是私法，这个是没有异议的，虽然他们有一些共性，但是依然存在大量的出入。我觉得第一，不可能做到真正的民商合一;第二，连形式上都是做不到的;第三，他们都是私法是没异议的，所以我不担心民法典的编纂会把商法的地位给弱化或边缘化。通过这些讨论，我们会更理性的认识民法和商法的区别以及他们的相同点。好了，下面我们进入到评议环节。

　　评议人杨丽珍教授(西北大学)：

　　其实我对这个亲属法也很感兴趣，然后我也把咱们叶老师的这篇文章仔细的看了一下，虽然刚才叶老师在分享她的观点的时候讲的比较简单，但实际上她这篇文章读下来内容还是很庞大的。那么我听了之后的话，还是觉得有很多问题值得我们去认真的反思。那么其中的一个节点，就是刚才叶老师谈到的婚姻法是不是要回归到民法里头。其实很多人也提到这个问题，搞民法的一些学者更倾向于把婚姻法放在民法典中的一个基础编里头。那么可能很多搞婚姻法的老师，可能更倾向于讲婚姻法作为一个独立的法律部门，所以说呢，婚姻法是否因该归入民法还是继续单独存在具有比较大的争议。我看叶老师这篇文章实际上也是讲的是民法典下的亲属身份权的评述。听了之后我就在想，即便是回归到了我们的民法典中，其中涉及到的利益问题就是它的定位问题，这个非常关键。也就是说婚姻家庭法，也有叫亲属法的，那么它和民法还有点不一样。它有个很大的特性，它的品质就是它的伦理性。而这种伦理性决定了在亲属法中我们谈它的身份权的时候，它的内容，它的体系肯定和民法中讲的那些民事法律关系是有区别的。所以说呢，我就在想，我们是不是应该把这个定位先做好，定位好了之后，将来就是回归到民法典中，我们再规定它的内容和类型的时候才能抓住这个节点，然后才能更体现它的特性，才能规定地更加精准，这可能是一个大的问题。

　　还有一个我在考虑的问题，就是内容方面。我看了一下叶教授她实际上梳理了一下亲属身份权民事立法的现状，量还是非常大的，统计出了亲属身份权的类型有31种，那么我有一些问题和看法。从宏观上来讲，可以说是叶教授把亲属身份权的再塑和体系重构纳入了民法典中来进行探讨。从微观上来讲，其实涉及到了很多具体类型的内容，比如说主要是分了亲权，亲属权，还有配偶权。而在这些大的框架之下又涵盖了很多小的点。其中一个点我注意到涉及生育权，实际上我们国家对生育权的规定，婚姻法有，是作为一个基本原则提到的，作为夫妻应该对社会做的义务来规定的，我们后来在妇女权益保障法中规定了妇女有生育的权利和不生育的自由，之后又在人口与计划生育法里面涉及到一个公民有生育的权利。可是实际上说了有这个权利，但是这个权利的内涵到底是什么，其中还涉及到男女之间的权利协调的问题，比如一个要生，一个不要生，怎么解决。最高院的婚姻司法解释三规定了关于这个问题的解决途径，但还是没有解决原则性的问题。还有一个问题涉及到生育权的限制问题。比如说未婚者能否生育，还有一个同性恋(婚)的生育权是怎么规定的。我们事实上并没有对生育权作出很细化的规定。另外一个，我还注意到一个节点，我们讲的夫妻的忠实义务，对于这个问题的话，我们婚姻法中有这个规定，可是只是一种倡导性的规定，如果你以此来诉求的话，法院是不会理你的。其实我们可以借鉴一些国外的做法，将其作为一个离婚的理由，这个也是可以去考量的，但是我们没有这样的规定。不能一一去讲了，凡此种种，如果回归到民法里头了，如何解决它的定位，符合它的特性，都是需要进一步探讨和研究的。

　　评议人彭真明教授(华中师范大学)：

　　按照我们的分工，我就评两篇，刘斌教授和袁碧华教授的关于民商法关系的问题。刚才刘凯湘教授也讲了，实际上我们现在都很关注这个问题怎么处理，包括前不久在政法大学的会议上也在讨论。我们也觉得很奇怪，这个问题，我非常赞同刘凯湘教授的观点，实际上就是说民事主体、民事行为，包括民事关系，商事关系，这些东西把它熔在一块，袁碧华教授的观点就是说把它们融在一块，这个想法当然很好，但是怎么融?实际上融不好的话可能就是两张皮。因为我们现在民法总则的征求意见稿，实际上还是传统的以自然人为基础的，完全没有考虑商事法的一些特殊性，里面仅仅只有一个商事登记的问题。实际上，如果说我们未来完全民商合一，可能就有很多问题，现在的社会，商事交易非常活跃，商事交易的许多问题与民法交易是不太一样的，比方说期货交易，比方说证券交易，很多意思表示的认定，撤销和法律行为是不太一样的，所以干嘛一定要把他们融在一块呢?商法学界也不用紧张，民法确实解决不了这些问题。想让民法总则把两者融在一块是很难的。现在编纂民法典，是考虑实用性。如果两者融合在一起，并无法很好的解决实际问题，就没有必要进行融合。

　　评议人徐汉明教授(湖北省检察院)：

　　听了几位专家的交流，深受启发。我想重点围绕土地承包经营这个问题发言，说一点看法。几个教授的发言各具特色、精彩纷呈，为我们提供了很多思路，为民法典总则的成稿成型提供智慧。我能为作为一个点评人，也受到教育，我看了这个民法典总则的草案，总的心情是亦喜亦忧。喜的是短短的一年零六个月把它拿出来，另外我知道这件事情的动因，去年2月份中央成立两个专家组，其中张文显和另一位同志牵头，就中国法制建设的若干重大问题提专家建议稿。我有幸参加张文显的工作组来参加起草工作，我承担的是保证公正司法提高司法公信力和法治政府这两个部分。我们提出了这一次四中全会必须把民法典的编纂问题提上中国法制建设的重要议事日程，最后被采纳，随后中央委托各位专家组成专家组进行起草。

　　我是这个事的见证人，这是中央的重大法制建设任务，是一个对民族，对国家有重大责任的事情。有一些学者不了解详情，有一些怀疑，我很理解。我以为中国的民法典编纂，一路上的风风雨雨，见证了我们法治中国建设的坎坷之路。事实上起草一个什么样的民法典，不仅仅是我们法学家的一个庆事，还是中华民族的一个庆事。考量的是中国人的智慧，中华民族屹立世界五千年，不间断地传承，但你拿出来的民法典是不是世界一流的，非常重要。我相信结果会很好，对国人，对当代，对今后会有一个很好的交代。

　　土地承包经营权是中国有许多在民法领域中绕不过躲不开的问题，我们过去有些法律体系已经将过时了的政策法律化，成为法律体系的一个方面，现在民法典，是创新性转化，创新性发展还是简单地继承，这就是考量智慧了。而土地承包经营权就是我们民法能不能成为现代化的标志的考量性实践。

　　虽然民法是私法，但是私法涵盖的对象群体太大了。土地承包经营权和土地承包经营户就是我们民法民事权利体系当中自然人的最核心的问题。如果你躲、绕开这个问题，今后就会让后人评说。我觉得，第一个，我们要回应中国当代发展的重大现实问题，中国当代发展的三农问题仍然是一个重大现实问题。城乡差距逐渐拉大，农民的生活水平没有提高，贫困人口还有8000万，而且，教育、医疗、卫生、养老等等关键问题都出来了。所以说，土地承包经营权，它就不单是个承包经营权问题，它是我们农民核心的生存权、发展权的问题，是用什么法律来肯定它，来定位它的问题。土地承包经营权背后涉及的是什么权利?社区成员权利，这是自然权，身份权。有身份权才能取得承包地，这是优先排他的自然权，但这个先占权我们是没有法律确认的，是没有法律保障的。

　　由于土地资源不能评估、不能继承，所以为了经济利益，农民大量使用化肥，大量使用农药，这样下去行吗?所以我说民法是小宪法，因为他涉及到基本生存权的规划，如果不把这个问题说清楚，那么不制定民法典可能是个好事，因为还有修改的机会，不改变的话的，把它固化，就会扩大危害。必须考虑这个问题。所以我请民法专家主，总则起草组的专家，一定要关注这个问题。

　　评议人刘志刚教授(河北大学)：

　　刚听了七位发言人和其他点评人的评议，感触很深，也受到很大启发，时间关系简单说两句。七篇文章我分了类，有三篇文章是关于具体实务问题，其他是关于民法体系的一般性问题。刚才徐老师评论了土地承包经营权，我就这三个实务问题简单说几句。这个承包经营权的问题，实际上是个老问题，从农村经济体制改革开始，覆盖到城市，工业，就靠承包经营权老提高农民生产的积极性，解决十一亿人的吃饭问题，一直到现在。应该说它是一个行之有效的，在一定时期内发挥重大作用的一个措施，所以民法上给了它一个承包经营权的定位，给了它一席之地。

　　那么多少年过去了，经济体制改革走到今天，承包经营权这个概念，我一开始就觉得它不是一个真正的法律概念。要说作为一种财产权，要继承的话，应该说更是成问题的问题。刚才刘老师慷慨激昂地说了这么多，就是要确认这种权利，但是怎么样来确认他，应该是给它法律上的一个真正的地位。徐老师提到了我们的祖先不缺乏这个东西，永佃权本身就是解决这个问题的。永佃权并不一定就是种封建残余的概念，那么现在呢，我们的土地是共有的，是集体所有的，它和农民之间建立永佃关系就没有剥削性质，所以是不存在封建意义的。实际上除此之外，中国从宋代以来形成的很多民事制度，好多都是我们应该吸收的好东西，但是我们确抛弃了，时间关系我就不再说了。

　　姚老师的这篇文章写得很好，那么效力性强制性规范作为一种裁判规范的话，不能一刀切，不能一概而论，这样会使许多法律关系民事纠纷的处理上出现偏差，所以把它作为单独的效力判断标准是有问题的，我同意姚老师的观点。同时，既然分开了效力性强制性规范和管理性强制性规范，就应该进行一些归类研究。效力性强制性规范内部也有许多不同的情况，管理性强制性规范也是如此。那么在这些不同的情况下如何对待、如何去判断，要根据具体情况具体分析。最近接触到一个案子，是关于担保的，公司的法定代表人自己向他人贷款，以公司为名义做担保，但只签了自己的名字，后面写上了公司，没有公司盖章。这种情况下有两种意见，一审唐山中院就判借贷合同有效。二审认为无效，发回重审。不能因为这是个管理性规范而不是强制性就不影响合同效力，所以这些东西应该区别对待，具体分析，实践当中的情况是多种多样的。

　　朱老师的关于胎儿利益保护，字数很多，研究的很详细很到位。我所提的就是我同意张燕玲老师提出来的考虑一个问题要从政治性、经济性和社会性的三个方面来考虑。胎儿保护问题其实在我们国家，政治性、政策性的问题更加敏感。保护胎儿利益要和计划生育国策怎么联系起来，怎么样避免这两者之间的冲突，平衡他们之间的利益，是我们所要面对的现实问题，需要全盘考虑。

　　第二阶段，主持人：李明发教授

　　评议人：丁文教授、李凤章教授、王丽萍教授、孙毅教授、陈玉梅教授

　　发言人：童列春：论民法与商法的区别

　　李求轶：法益论与民法典

　　王文胜：论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作

　　王 康：民法典对“人类基因权利图谱”的描绘与规范

　　李 敏：《瑞士民法典》第一条及其对中国民法典编纂的启示

　　曹相见：客体入典——学说勘误与立法建言

　　于定明：民法典编纂应关注潜在债权

　　主持人李明发教授(安徽大学)：

　　各位老师，我们这组的发言人总共7位老师，由于时间比较紧张，所以每位发言人不超过5分钟，顺序按照会议安排，下面依次进行，第一位发言的是浙江工商大学的童列春老师，他发言的题目是论民法和商法的区别，下面我们首先欢迎童老师发言。

　　发言人：童列春教授(浙江工商大学法学院)

　　谢谢主持人，谢谢各位，我发言的题目是论民法和商法的区别。

　　在我们制定民法典过程中有一个重大问题——到底是民商合一还是民商分立。就这个问题我讲一下自己的意见。实际上民商合一只有在古罗马的民法里面能够勉强说过去，马克思说那叫调整商品经济的完善法，以后近代民主国家开始制定商法，和资产阶级革命以后制定的民法典、商法典基本上从此以后就再也不可能合到一起。

　　具有讽刺意味的是《瑞士民法典》、《意大利民法典》中有民商合一的规定，我们国家民国立法时，当时讨论占优势的结论是民商合一，还公布了8点理由，但是我事后看过八点理由，我觉得没有一条可以站得住脚。所以民国的民法典也没做到民商合一，包括我们现在制定民法典又说民商合一，实际上草案里面商法是合不进去的。我个人意见是，民法就是民法，商法就是商法，各司其职。把商法的东西放入民法，只会扰乱民法的逻辑，没有任何益处。因为民法和商法是不同的东西，虽然都是私法，但是它是不同的。

　　首先，从调整对象来说，民法调整的是民事关系，商法调整的是商事关系，虽然都是平等主体，但是那是不同的主体。所以以前我们有个混淆，说民法是商品经济的，实际上这是不确切的，直接调整商品经济的应该是商法。

　　第二，这是不同层次平等主体上的关系。民法里面所说的主体是地位平等的自然人和法人;在商法里面这个自然人在商法里要么是劳动者，要么是经营者要么是消费者，不存在平等关系的问题。所以我们说二者的出发点很难平等。再次，两者都存在意思自由，但含义也是不一样的。在商法中法律行为理论实际上和民法中的表现完全不同，民法讲究处分和合意，最多就是一个协议，在商法的意思自治大量的则是社会化的多数形式。而且我们董事会采取多数人表决，少数人的意志往往被否定，所以我们必须看到这些东西。

　　第三，在法律功能上有巨大区别。民法是维护市民社会存在的法律条件，商法是促进社会发展的条件。

　　第四，它们与公法的关系不同，民法可以远离公法，但商法必须内化公法，很多公法之斗在商法中作为工具。接着，从法律规范构成上来看，民法以任意性规范为主，也有强制性规范，而商法则大量的是强制性规范，而且从法律规范构成来看，商法中很多构建性规范，民法是调整性规范，这个是有区别的。

　　第五，民法是有民族性的，尤其在人身这一方面，商法是有世界性的。我们现在说全球一体化，最能一体化的，其实就是商法。WTO也就是这样。

　　第六，从价值判断来看，民法的主要价值是公平，商法的主要价值是效率。

　　第七，从民法的原则体系来看，民法主张平等自愿，诚实信用，而商法里是效率自由，安全公平信任，尤其是商法中没有诚实只有信用。

　　第八，还有，有些原则从字面上是一样，但是含义是不一样的。如“公平”就有不同的解释。

　　第九，从理论体系上来看，民法中的一些基本体系在商法中是没有提到的。比如民法中的人格权和身份权，财产权中的物权和债权，我们在公司法里，物权和债权的范围是非常有限的。

　　第十，民法和商法公用的一个概念是财产权，基本范围是不一样的。从立法模式看，应该说民法对制定法的依赖程度很低，商法对制定法的依赖程度很高。因为商法中的有关内容不是日常生活中所有的，通过技术性的制度设计创造出来的，普通人凭借生活常识是无法掌握的，所以商法没有制定法就会有很大困难。但是法典不一样，民法是可以搞民法典的，民法现在已经出现了去法典化的趋势，商法不宜制定一个商法典。近代的商法典都一块一块被移出来，目前世界上能支撑下去的就是美国的商法典，放在一起可以随时修订，所以不是大陆法意义的一个商法典。

　　第十一，法律实务上看，我自己的论文，有个观点也要修订一下，即使在商法中没有规定的时候也不能直接适用民法，商法没有规定的要按照商法的原则价值解决问题。

　　目前民商合一的思想，在实践中实际上已经造成很多混乱了。比如说：有些学者提出民二庭，这到底是不是民庭?它不是。是不是二庭?也不是。实际上是一个商事庭，为什么叫做民二庭?所以从名分上就已经名不副实了。所以我觉得民商合一的问题应当及时反思，我就汇报到这里。

　　主持人李明发教授：

　　我在想参加一次会议人很多，我这个主持就不做点评了，后面由我们点评人来进行点评，后期我们再互相讨论，下面有请湖南大学的王文胜老师做《论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作》的发言。

　　发言人王文胜老师(湖南大学法学院)：

　　谢谢主持人，谢谢在坐的各位，今天我发言的题目是《论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作》，我的论文在下册130页，论文内容较多，下面我简单汇报一下我的主要观点。

　　我们国家合同法的学说，很多学说借鉴王泽鉴教授从德国介绍过来的学说，认为维护合同对方当事人的财产和人身义务是合同的附随义务之一，合同当事人所附的附随义务包括先合同义务，这是一种保护义务，但是侵权责任法基本的义务也正在于保护人身权益和财产权益。所以说对于固有利益的保护，合同法侵权责任法应该怎样分工协作，一方面涉及到法律选择适用的问题，另外一个方面涉及到我们在编纂民法典的过程当中怎么样对债法的体系做一个基本的安排。我的基本思考包括以下三个方面。

　　第一方面，从充分救济的角度来说，怎么样来充分救济受害人的权益。因为刚才讲到固有利益交由合同法来保护，所谓的保护义务的制度加以保护，这是从德国法所发展出来的，事实上，我们对德国法进行考察的话，发现德国民法典当中，他们在后来实施的过程中之所以发展出由合同法对当事人的固有利益进行保护，原因在于德国立法中对于合同法和侵权责任法的安排，对于受害人的救济的力度是不一样的。比如诉讼时效的长度等等这一些方面存在很大的差异，因为侵权责任法在这一方面对当事人的固有利益保护非常的不利，所以德国法才另辟蹊径，在合同法中发展出保护义务的制度，通过借用合同法中的规则来加强对受害人的救济，而从我国目前合同法和侵权责任法相关的制度来看，在我国对于固有利益的保护来看，合同法的规则并不像德国那样明显优于侵权法的规则。通过对比可以发现，我们国家并不需要像德国法那样，将相对人固有利益的保护作为一个保护义务。通过借用合同法的规则来弥补侵权责任法中对受害人救济不足的问题，这是第一个方面。

　　第二方面，从民法体系合理的角度来看，即使是在德国，他们司法实践通过合同法保护义务制度对当事人的固有利益加以保护，但德国民法主流学者认为保护义务的本质就是对固有利益的保护，从这个角度老说，他们认为实践当中处理这些案件本质上应属于侵权责任法保护的范畴，应当尽可能回归到侵权责任法中去，交由侵权责任法处理。而在我国，从体系追求来看，我们应该尽可能地理性的调和合同法和侵权责任法的界限，尽可能缩小二者之间适用范围的重合，尽可能避免二者的竞合。如果对受害人来说，其对固有利益所享有的请求权发生了竞合，一个方面，在我们国家，合同法的保护并不优于侵权责任法，另一方面，我国司法实践和学说来看，受害人如果主张合同法上的损害赔偿请求权，就不能获得精神损害赔偿。所以，很多学说认为可以竞合，实际上是给了受害人一个法律的陷阱而已，所以从民法的体系的合理化角度来看，我们也不应当借鉴德国法上保护义务制度。

　　接下来我汇报一下我对于我国固有利益保护应有分工两方面的看法。

　　第一方面，在我们国家，侵害固有利益的损害赔偿，原则上应适用侵权责任法，所谓保护义务不应确定为合同法中附随义务的类型。特别是首先应当明确的是在自然人在经营者的营业场所内遭受人身损害的情形应当用侵权责任法而不是合同法。在德国法的司法实践当中，当事人之间互负保护义务并不断扩大这种义务时的典型案例都是这种在经营场所遭受人身损害这样的情形，在我们国家的本世纪初，也曾出现过以合同法的而保护义务的理论来对合同关系之中对当事人去进行保护的类似的案例，最典型的上海的银河宾馆的案件，所涉及到的也是遭受人身伤害的情形，但是通过我国十多年的探索实践，从整体上面来看，我们国家的实务界已经放弃了这一路径，基本上形成了原则上仅以侵权责任法来归责的格局。我们从侵权责任法相关条文来看，也可以认为它已经为承担这样的使命做了充分的准备。因此这一格局和合同法和侵权责任法的本质基本一致，我国民法典的编纂中应当要坚持这样的思路。侵权法对当事人的保护，一个方面，我们并不否认合同当事人之间存在的特殊合同关系可能会对侵权责任归责原则的具体适用产生某种影响，它可能是判断当事人是否具有过失，以及判断过失大小的时候所应该要考虑的因素，但是原则上只有侵权责任法的规则无法独立实现对于固有利益的保护的时候，我们才应当以合同法作为补充，兼顾固有利益的保护。

　　第二方面，固有利益的侵害也有可能对于合同关系的存续产生影响，也就是说可能导致受损害方享有合同解除的权利，合同双方存在特殊关系可能给当事人一方侵害另外一方固有利益的可能性。在一方当事人从事某种不作为或者作为的时候，如果使得这样一种风险具有了现实的高度可能性时，为了避免当事人固有利益实际上受到损害，或者说遭受更大的损害，法律应当要赋予可能遭受这种损害的当事人从这种特殊的合同中解放出来的权利，这种权利在合同成立了之后，就表现成为合同的解除权，也就是说如果一方当事人极有可能会利用合同关系的延续所带来的这种机会严重的侵害另外一方当事人的固有利益，那么对方当事人应当可以解除合同，从而消除这种相应的危险。一方在极有可能侵害另外一方的固有利益的时候