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中国宪法学研究会2015年年会学术简报

时间:2015-11-02   来源:中国宪法学研究会  责任编辑:xzw

  年会主题:宪法监督:理论建构与制度完善

  时间:2015年10月24日至25日 地点:贵州省贵阳市

  说明:本简报内容为现场记录稿,未经发言人核对,所有观点仅代表发言人立场。

  简报(一) 10月24日上午

  2015年10月24日上午9点,由中国宪法学研究会主办、贵州大学法学院承办、北京盈科(贵阳)律师事务所协办的中国宪法学研究会2015年年会在贵阳隆重开幕。此次年会主题为“宪法监督:理论构建与制度完善”,来自全国各地二百多位专家、学者参会。大会开幕式由贵州大学法学院院长冷传莉教授主持,贵州大学党委书记陈坚同志、中国法学会副会长张文显教授、贵州省人大常委会副主任张群山同志、中国宪法学研究会会长韩大元教授等领导先后致辞。开幕式结束后,随即举行颁奖仪式。中国宪法学会向吴家麟先生等几位学者颁发了中国宪法学发展终身成就奖和特别贡献奖。随后,大会正式进入主题发言阶段,在武汉大学法学院周叶中教授主持下,廉希圣、胡锦光、武增、梁美芬、白斌、郝惠珍等六位学者先后做了大会主题发言。

  第一单元 开幕式

  开幕伊始,开幕式主持人、贵州大学法学院院长冷传莉教授特别指出,30年前中国宪法学研究会成在贵阳成立,因此,在中国宪法学会成立30周年之际,在宪法学会成立的地方举行2015年会,意义特殊。

  贵州大学党委书记陈坚同志代表学校向各位与会嘉宾表示衷心的感谢和热烈的欢迎,并向各位嘉宾介绍了学校概况和本校法学学科的基本情况。陈坚同志希望本次年会能够加深贵州大学与中国宪法学界的交流与合作,与会专家、学者一如既往的关心和支持贵州大学法学学科的发展,促进贵州大学法学学科再上一个新台阶。最后,他预祝本次大会取得圆满成功,中国宪法学研究会研究事业蒸蒸日上,恭祝各位嘉宾在贵州期间工作顺利、身体健康、心情愉快、万事如意。

  中国法学会副会长张文显教授代表中国法学会及王乐泉会长等领导向参会学者以及为中国宪法学发展做出贡献的老一辈宪法学人表示了感谢,他指出老一辈宪法学家们对我国宪法学研究、国家宪法制度发展和法治国家建设做出了杰出的贡献。张文显教授指出,党的十八届四中全会指出坚持依法治国首先是依宪治国、坚持依法执政就是依宪执政,因此宪法在国家治理、人民幸福和民族复兴中具有相当重要的作用。张文显教授认为,本次年会选择宪法监督为主题具有重大的理论意义和现实意义,党的十八届三中、四中全会已经将宪法解释程序机制、宪法监督启动制度、宪法监督与违宪审查的机制建设等问题列入全面深化改革和全面推进依法治国要着力解决的问题,值得宪法学界深入研究。最后,张文显教授提出了对中国宪法学研究会和宪法学者的四个建议。首先,要在中国特色社会主义法治理论的指导下展开宪法学研究,要坚持正确的政治方向。宪法学具有很强的意识形态性,在重大理论问题和敏感现实问题上,宪法学研究会和专家学者应该旗帜鲜明地发表观点,向社会释放正能量。其次,中国宪法学研究要立足于法治中国的伟大实践,要从中国国情出发、围绕着我国进入全面深化改革和全面依法治国的攻坚期所面临的具体问题展开研究,为国家提供及时的智力支持。再次,建议宪法学研究会进一步扩大对外学术交流,展示中国宪法学研究的最新成果,提升中国宪法学在国际上的地位与影响。中国法学会积极支持宪法学研究会承办国际宪法大会,以开阔中国宪法学界的研究视野,获取宪法学研究的世界性资源,让国际社会了解中国的宪法学研究和实践取得的成就。最后,中国宪法学研究会应该按照中央群团工作的精神,切实加强研究会自身的建设,增强群团的政治性、先进性和群众性。中国法学会高度重视研究会建设,各研究会是法学研究的国家队,应该具有国家队的水准、担当和贡献。宪法学研究会要广泛凝聚团结全国专家学者,发现和培养中青年优秀人才,拓展研究平台,加强与其他研究会、地方法学会和实务部门的交流。在致辞最后,张文显教授表示,宪法学研究会和宪法学人地位特殊、责任重大、使命光荣,相信一定能够为加强宪法实施、全面推进依法治国和全面深化改革开放做出重大的贡献。

  贵州省人大常委会副主任张群山首先对大会召开表示祝贺,对各位来宾表示欢迎和问候。张群山副主任阐释了宪法作为国家根本大法的崇高地位以及公民负有的维护宪法尊严和保证宪法实施的职责。张副主任说,当前贵州省以习近平总书记系列讲话精神为指导,牢牢守住发展和生态的底线,全面推进依法治省,加快建设法治贵州。作为贵州省的国家权力机关,贵州省人大将继续履行好法律赋予的职责,积极开展地方立法,依法对一府两院的监督,严格保证宪法、法律及法规的执行,自觉维护宪法权威。

  开幕式最后,中国宪法学研究会会长韩大元教授代表宪法学研究会对各位代表参加本次年会表示欢迎,对会议主办方、承办和协办各方表示了感谢。韩大元教授指出,自1985年中国宪法学研究会在贵阳成立以来,在中国改革开放的伟大实践中,中国宪法学者为推动法治国家建设、经济社会发展以及在国际上维护国家利益、树立中国法学形象等问题上都做出了杰出的贡献。宪法学者应该为自己从事的事业而自豪,历经几代宪法学人的努力,目前中国宪法学研究已经进入到了可持续发展阶段。今年是中国宪法学会成立30周年,韩大元教授代表中国宪法学研究会表达了对王叔文、肖蔚云、许崇德、吴家麟、廉希圣、张光博等中国宪法学研究会的创立者们的感谢,同时也感谢王叔文、张庆福等历任会长、历次年会的主办承办单位、研究会同仁、秘书处以及出版社等在过去三十年里对中国宪法学研究会的贡献、支持和帮助。韩大元教授表示,宪法学研究会明年将进行换届,他代表本届研究会感谢关心支持帮助理解宪法学会工作的各位同仁。最后,韩大元教授结合本次年会的主题指出国家的真正强大在于法治,而法治的强大首先要看宪法能否得到很好的实施,而宪法实施有赖于宪法监督制度的完善,同时他相信我国的宪法监督机制会越来越完善。最后,韩大元教授祝愿老一代宪法学者健康长寿,祝愿贵州大学法学院发展顺利,中国宪法学研究有更美好的明天。

  第二单元 颁奖仪式

  在开幕式后,大会进入颁奖环节。主持人齐小力教授宣布89岁高龄的全国杰出资深法学家、宪法学研究会荣誉会长吴家麟教授获得中国宪法学发展终身成就奖的,吴家麟先生因身体原因无法亲自出席本次会议,他通过视频向宪法学研究会表示了感谢。根据中国宪法学发展特殊贡献奖评选标准,张庆福、陈延庆、谭泉、程湘清、张春生、廉希圣、孙丙珠、郑九浩、蒋碧昆、魏定仁、王珍行、俞子清、文正邦、田军、廖克林、陈云生、刘向文、罗耀培、吕泰峰共19位老一辈宪法学者获此殊荣。为了表达对老一辈学者的敬意,在全体与会人员热烈的掌声中,张文显副会长、张群山副主任、陈坚书记等颁奖嘉宾离开主席台,走到莅临会议现场的7位获奖人面前,为他们颁发奖杯与证书。

  第三单元 大会主题发言

  大会主题发言环节的第一位发言人、中国政法大学法学院廉希圣教授的发言题目是“我的回顾、展望与愿景”。曾担任中国法学会宪法学研究会首届秘书长的他首先较为详细地回顾了宪法学研究会从无到有的过程。他认为,三十年来宪法学研究会之所以能够渡过各种难关,不断发展前进,应感谢全国各地有关单位的热情支持和宪法学人的无私贡献。目前,宪法学研究会正处于年轻力壮的而立之年,并迈向更加成熟的不惑之年,宪法研究队伍日益壮大、硕果累累,有力地推动了国家法治实践。此外,宪法学研究领域的不断扩大、问题意识不断提升,如外国宪法的研究,在不断增加国别宪法的同时反映时代特点的比较宪法学也有了创新式的发展,在国际上产生重要影响。这些成就的取得凝聚了老一辈宪法学家的努力,而现在学术发展的沉重担子落到了中青年学者身上。廉教授指出,宪法学研究会成立以来至今保持的一个公认的优良传统,即研究会领导班子的精诚团结。他们都识大体、顾大局,不搞内讧,善于团结。最后,廉教授就未来宪法学的发展问题强调学者的使命就是从学术上思考问题、提出问题、分析和解决问题,并希望学者处理好学术与政治的关系,研究问题不能自设禁区;希望宪法学界多出大师,形成不同流派,中国特色的宪法学能够发展壮大。

  中国人民大学法学院的胡锦光教授围绕“宪法监督与国家治理成本”这一主题,就国家治理成本发表了以下五点看法。一是社会成本。其居高不下主要表现在人的焦虑以及社会运行成本、健康成本高,主要的问题就出在规则,主要表现在规则数量多,规则确定性不够,规则改变方向难以预测。他认为,出现问题的原因就在于规则的不统一,国家治理的规则应建立以宪法为核心的一套规则,这套规则的建立是离不开宪法监督的。二是公权力成本。公权力滥用的原因在于权大于法,所以习总书记说到,要把权力关进制度的笼子。胡教授以贪污为例,进一步谈到了宪法建设的重要性,即由不敢贪到不能贪,这就要依靠宪法及其相关法,而宪法的实施就要依靠违宪审查。三是社会共识成本。社会是一个共同体,人的凝聚需要依靠社会共识,自由公正平等法治应当成为全民共识,而核心价值观的载体就是宪法。宪法要实施,社会核心价值观要成为社会共识就必须依靠违宪审查。四是维稳成本。目前中国的维稳成本很高,甚至超过军费开支。利益多元化是今天中国社会的基本特征,如何协调是重大的难题。四中全会就提出运用法治来协调不同方面的利益,即用规则来协调利益,但是多数人的风险有要求我们必须用违宪审查去制约。五是维权成本。今天的中国维权很难,存在着大量不合理的制度,但当前“忍”与“不忍”的两条道路都属于低层次的水平,但是宪法监督不仅赋予我们挑战不合理制度的能力,并且可以挑战到底,也可以进一步将社会引导到“说理”而非 “比权”。宪法实施没有违宪审查就不可能做到,依宪治国就不能完全做到,依法治国也就不能完全实现。要以三十年为基点,希望中国宪法的实效性问题可以真正的实现。

  来自全国人大常委会法制工作委员会国家法室武增女士在发言时,首先向老一辈宪法学者致敬,然后结合2015年立法法修改中立法体制修改的背景,对立法法修改半年来出现的一些实际问题进行了介绍。关于税收法定问题,武增女士说全国人大决心在2020年完成税收法定工作,未来待条件成就后将废止1985年全国人大授权国务院在经济体制改革和队伍开放方面可以制定暂行规定和有关条例的文件。其次,关于限定设区的市的立法权的立法范围问题,武增女士认为进行限制的基础在于地方立法的权限与地方政府的事权密切相关,目前各级政府的事权同构性强,上下一般粗,在目前地方立法权主体扩容与各级政府间事权界限不清晰的情况下,进行限制具有现实的需要,也有利于推进政府间事权的规范化、法定化。第三,全国人大为实现改革与立法相衔接而授权一定期限内一定地方暂时调整法律规定或暂时停止法律适用的问题,武增女士介绍了全国人大已经做过的7次类似的决定。第四,对规章的权限进行限定的问题。规章地位不高,作用很大,问题不少。本次修改明确规章在无上位法依据的前提下,不得作出减损公民权利和增加公民义务的规定。从实际上看,需要研究的是哪些情形涉及到减损权利、增加义务。最后,武增女士向韩大元等对立法法修改提出建议的学者表达了感谢,也希望宪法学界能够继续对立法法修改提供支持和帮助。

  来自香港立法会的梁美芬女士指出,今年适逢基本法制定25周年,因此感谢为香港基本法制定做出贡献的学者们。梁女士针对今年引起热议的香港有无三权分立的问题,主张争论问题要以基本法为依据,她并结合中英谈判过程和联合声明以及港英政府时期的实际情况,指出香港的政治体制一直以来并非三权分立,行政和立法原来并未分家。梁女士结合基本法的具体条款,分析了香港政治体制的基本特点,她认为,目前在香港的三权分立的相关争议,应该回到基本法。最后,梁女士希望香港与内地加强交流,共赢发展,为国家守好南大门。

  中央财经大学法学院白斌副教授围绕“建立复合型宪法监督机制的可能性”这一主题发表了自己的见解。长期以来对宪法的解释往往偏好于单一的固定模型,但是宪法规则具有原则性,更重要的是处理现代和未来不确定的事务,需要赋予宪法一种弹性的流动性内涵,以适应时代的需要。接下来,白斌以“计划生育”为例进行了解释说明,提出解释宪法必须给未来的变迁留下空间,不应该狭隘化。我国作为立法机关审查模式的代表,涉及到了两个问题,一是监督宪法的实施与改变及撤销权的关系问题,在其看来不宜把二者作为等同化的处理,也不应该将后者理解为前者的一种方式,比较妥当的处理模式是应该把前者理解为正面推进宪法的实施,把后者理解为反面的纠正。前者针对的是不作为,后者针对的则是作为。在此基础上可以进一步建构出“宪法实施”的概念,并设立出两个子概念,即正面的宪法监督和反面的宪法审查。二是立宪者是否完全的把宪法监督的权限排他的交给全国人大常委会。但是这个显然是有疑问的,我们目前采用的是复合型的宪法审查模式。立宪者明确了法律不得与宪法相抵触,那么法律由谁审查,宪法在这个方面保持了沉默。全国人大具有的自我反思自我纠正的能力,为解决这一问题提供了可能,当前唯一可以利用的方案就是在全国人大下设立宪法委员会进行事前审查。

  最后一位发言人郝惠珍女士代表会议协办方北京盈科律师事务所向长期关注和推动宪法发展的法律工作者表示谢意,对做出杰出工作的学者表示敬意,对与会嘉宾表示欢迎。郝女士做了题为“宪法的灵魂在于实施,实施的力量在于律师”的发言。郝女士认为,全面推进依法治国,首要的是弘扬宪法精神,完善宪法监督制度。宪法监督制度作为我国社会主义民主制度的组成部分,目的在于保障宪法实施,规范国家的权力。宪法的生命在于实施,而宪法的实施除了要依靠制度保障,还需要有多支队伍来保障实施,其中律师就是一支重要力量。郝女士结合盈科律师事务所的情况认为律师对于宪法实施和宪法监督的作用在当前主要体现为对公权的制约和对私权的保障。具体而言,包括主动承担宣传宪法的作用,要在政府法律顾问工作中为政府决策把好关以促进依法行政,以宪法为原则为企业的发展进而为社会经济发展提供法律技术支持,以及要为创新社会管理提供服务达到维护社会和谐稳定的目的。最后,郝女士表达了律师界加强与宪法学界之间的交流、共同推动我国法治进步的愿望。

  最后,大会主题发言环节主持人周叶中教授简要总结了主题发言的情况,认为发言人的安排体现了发言人老中青结合和教学、研究和实务人士相结合的巧妙安排,并认为各位发言人的发言都体现了建设宪政中国的使命感,都真诚地希望宪法能够落实、宪法的权威能够真正地确立。

  简报(二) 10月24日下午

  第一分论坛

  第一单元 时间:14:00-15:35

  主持人:董和平(青岛大学法学院)刘松山(华东政法大学法律学院)

  报告人:

  李丹林(中国传媒大学):做了题为“宪法实施、宪法文化与互联网革命”的报告。她认为,我国宪法实施不良是一种客观存在,其原因在于我国现行宪法的制定和运行缺少相应的宪法文化基础和社会心理,并阐述了判断宪法实施好坏的标准是公权力是否得到合理配置。李教授将宪法实施、宪法革命、互联网带来的革命性的影响归纳为互联网精神、互联网思维、个人中心主义以及对于个人意识的改变、对于个人价值的激发和肯定,这些对于产生一部好的宪法的土壤提供了良好条件。

  陈宏光(安徽大学法学院):做了题为“国家治理法制化与央地新型关系构建”的报告。该学者梳理了央地关系的历史沿革。他认为中国政府在转变政府职能的改革创新中应当从法律层面进一步确立中央与地方的控制合作关系,明确合理的发展方向,寻求平衡、简政放权,同时加强司法监督与社会监督,以深化体制改革,创新政府法治管理。该学者最后从宪政视野下提出了构建新型央地关系的建议。

  沈寿文(云南大学法学院):做了题为“‘常规、非常规、超常规式治理’与应急法治”的报告。该学者认为突发公共事件是衡量一国政府治理能力的试金石;以“非常规式治理”与“超常规式治理”这两种模式取代“常规式治理”模式,源于当前国家治理机制中不同机关之间的协作不力,这样就可能难以有效应对突发公共事件;为了维护法治,“非常规式治理”和“超常规式治理”在统合和应用政府权力时应当受到一定条件、程序和规则的限制。

  刘祎(湖北大学政法与公共管理学院):做了题为“浙江三改一拆中的宗教和法治争议”的报告。刘教授从典型案例着手,以宪法第36条为基础,分析了该事件涉及的宗教信仰自由和政教分离两个宪法问题。在充分了解中国社会现实的基础上,该学者构思了融入中国社会的有效办法,提出了宗教“中国化”的构想。

  评议人:

  夏泽祥(山东师范大学法学院):宪法实施的好坏取决于文化的原因。对文章的不同意见包括:宪法文本资料存在一定的问题与历史局限,82年宪法就是一部质量优秀的宪法;互联网革命影响的四方面的并列是否合适;文化对宪法实施如何起作用,间接还是直接;关键词是否存在顺序问题。陈宏光教授的文章是基于历史和现实的视角来讨论中央对地方的放权和收权的问题,对于文章而言是不是可以将关键词定为:地方自治的实现或者地方制度的构建。并针对文章提出以下几个疑问:目前是否可能构建新型的央地关系,在借鉴国外的经验时,我们借鉴的范围应当如何考虑。

  余军(浙江大学光华法学院):刘祎老师的文章中对这个事件的描述是比较准确的,在浙江沿海一带由于历史的原因,该地区的信教人数较多。文章以下几点的分析很精准、到位,首先涉及一个选择性执法问题,第二,违反了比例原则,第三,对宗教信仰自由的侵犯。文章最精彩的部分在于对政教分离的分析。

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、宪法的质量问题,单从宪法的条文来看我们难以评价它的优劣。通过分析宪法的序言,可以看出相关的问题,我们在制定宪法的时候我们的前提是国家权力与公民权利之间是一致的,是不存在冲突的,那么公民的权利是国家的权力的来源,这中间是存在冲突的。而公权力天生就存在扩张性的特点,我们可以在现有的框架下赋予它新的内涵,而这个新的内涵、新的价值观就仰赖于互联网革命为我们带来的新的文化土壤。

  2、权力清单包括清权、减权、质权、晒权四方面,地方必须做好权力的接管工作。就央地关系与中国文化的关系问题,可以跟踪安徽省的历史文化,从孔子、管子的传统文化思想中发现我们的法治思想究竟是什么。

  3、基督教是否中国化不影响宪法对其的保护,并着重强调异质化和异化的区别。其次,要保障宗教自主权包括两方面:政府规制透明和宗教具有自治权。

  第二单元 时间:15:55-17:30

  主持人:刘茂林(中南财经政法大学) 朱国斌(香港城市大学)

  报告人:

  伊士国(河北大学政法学院):做了题为“党坚持依法执政首先要坚持依宪执政”的报告。他指出依法执政是新的历史条件下中国共产党执政的基本方式,但党坚持依法执政首先要坚持依宪执政。他认为依宪授权是依法执政的前提和基础,依宪用权是依法执政的核心,正确处理好党与宪法法律关系是依法执政的关键,依宪监督是依法执政的重要保障,并提出建议建立执政党的权力清单制度。

  程迈(南昌大学法学院):做了题为“中共党内治理秩序国家化初论”的报告。他认为在中国特色的社会主义民主法治体系中,基于这些一般理论考虑中国的具体政治法制现实,中共党内治理秩序应当国家化。目前中共的党内治理秩序已经在很大程度上主动国家化,但是相对于国家治理秩序发展滞后。为保障国家化的顺利进行,应当做到党政分离来保护中共的政治基础,限制宪法权力组织原则的适用强度以保障中共的政治领导能力,并区别对待党员与党内治理相关度不同的各种权利,以法治来促进党内民主与人民民主的共同发展。

  何永红(西南政法大学行政法学院):做了题为“论宪法惯例的规范性”的报告。他指出宪法惯例作为对宪法性法律规则的补充,从性质上而言,类似于一种默示契约的规范。宪法惯例的产生依赖于大量的成文法,惯例规则对政治行为人有一种内在道德的义务限定,但随着更大的宪法共同体对当前政治行为人道德义务的建构,宪法惯例事实上是以一种批判道德体系在运作。他认为,归根结底,宪法惯例需要“自我监督实施”。因此要求政治行为人在政治行动中,必须具有非常清醒的自我意识和政治德性。

  评议人:

  柴华(河南农业大学文法学院):柴华首先针对伊士国的文章及发言进行了评议,就伊士国“党坚持依法执政,首先要坚持依宪执政”一文提问:如何处理实际权力和成文宪法间的关系?是否将全部实际权力都吸收到程序中去?该学者随后又向程迈发问,国家化的 具体涵义是什么?超越规范的事情如何处理?党内的治理与国家秩序相协调的是有疑问的,纳入框架而框架是什么?组织构架又是怎样的?

  程雪阳(苏州大学王健法学院):肯定了发言人的精彩发言。随后,首先向程迈提出疑问,依据语词构成请程迈就“国家化”一词进行说明?应当是政党国家机构化还是什么?为什么不是政党的民主化?该学者以其荷兰的政党性质研究为依托与程迈就“党内法规”的概念级核心要素进行了交流。其后,对何永红的论文做出了高度评价,认为何永红就宪法惯例问题解答了我们两个疑惑:“一直以来我们都这样做,而我们不知道是什么时候开始的?”“为什么这个可以,而其他不可以?”

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、主张党政分开,反对党国分开,并提出把党国家机构化创想,把实然应然化以应对问题。

  2、针对宪法惯例相关问题,在宪法惯例与规范法规冲突时,一方必然保持克制,否则是宪政危机而非冲突的论断。

  3、中国共产党的领导是“历史的选择,人民的选择” 。

  4、中国宪法学为中国法治发展做出的重大贡献以及依法治国问题。

  第二分论坛

  第一单元 时间: 14:00-15:35

  主持人:汪进元(东南大学法学院) 宁立标(贵州大学法学院)

  报告人:

  郑贤君(首都师范大学政法学院):做了题为“作为人权实施法的私法——兼议民法典制定的宪法陷阱”的报告。她认为人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位是私法发达的障碍。民法之于宪法的任务这一重要命题在过往的讨论中未得到充分注意,致使民法与宪法关系之争长久不衰,难以形成定论。该学者指出对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识,私权的宪法基础被遮蔽。形式法治的核心要素授权与规范效力理论被严重忽略,民法之于基本权利的形成任务视而不见,法院实施基本权利具体化其内涵的空间难以拓展。若不在人权保护与宪法实施双重脉络下解读民法,孤立的私法概念将成为民法的方法论陷阱。

  任喜荣(吉林大学法学院):做了题为“论我国预算法治发展的宪法规范基础”的报告。任教授认为我国的预算改革正在进行时,主要的理论研究集中在财政理论和财税法理论领域,宪法的规范价值没有得到应有的重视。这与宪法本身的规范内容过少有关,也与人们对于宪法规范效力的认识不足有关。她随后指出事实上,尽管我国宪法对于预算的规定过于简略,但从宪法文本的整体看,宪法仍然可以在许多层面为预算改革提供根本法的规范依据,从而为预算改革提供宪法的规范基础。任教授提出这些具体可以表现为:预算民主的宪法规范依据;预算法治的宪法规范依据;预算监督的宪法规范依据以及财政资源配置的宪法责任依据等。

  柳建龙(中国青年政治学院):做了题为“论国家赔偿法之死亡赔偿金条款的违宪性”的报告。该学者指出国家赔偿法第34条第1款第3项对死亡赔偿金作了规定。较民法之人身损害赔偿,其更合乎平等原则的规定和精神,可更有效地保障公民生命安全、促进依法行政;在个人生命权受到侵害的情形下,可以给予其亲属或者被扶养人更充分、有效的救济。他认为经由文义解释可发现,这些具体规定在纵向和横向上均有违反平等原则的嫌疑,而且,在比例原则之禁止保护不足原则四阶审查下,虽经能受住目的正当性原则和适当性原则的审查,但未必能经受住实效性原则和均衡性原则的审查,应予违宪无效。

  黄明涛(武汉大学法学院):做了题为“反思文化宪法中的‘国家与文化之关系’”的报告。他认为文化宪法作为对宪法上文化条款作体系化解释的重要路径日益受到重视,但在如何处理“国家与文化之关系”这一问题上,理论界依然存有不同意见。该学者指出,“国家与文化之关系”的类型学说作为一组分析工具有一定的功用,但不可对其附加宪法规范的属性,尤其在处理经历过巨大变迁的八二宪法时,这一分析工具更不宜成为文化宪法建构的先入之见。有鉴于此,该学者认为应当回归到以宪法第47条之文化权条款为中心的路径,寻求一套有关文化宪法的融贯论述。

  评议人:

  王世涛(大连海事大学法学院):宪法不是民法的陷阱,宪法是民法的保护神。虽然,目前宪法学这样一个尴尬的境地与宪法体系的自身存在很大的关系,宪法学者应当在中国的法治进程当中高扬宪法的大旗,引领中国法治的进程。中国宪法是“国家的根本法”和“政治法”的观点很有价值。任老师的文章提出应当重视预算的宪法责任问题,并提供一个令人满意的论述。但在文章当中,预算、财政和审计的三个概念应当进行必要的理清。

  李成(四川大学法学院):文章的选题具有新颖性,但是国家赔偿法的死亡赔偿金条款是否违宪值得商榷。宪法平等原则是否容忍必要存在的误差,民法当中的丧葬费问题是否能够直接推演到国家赔偿法当中,这些都值得思考。在国家文化大发展大繁荣的背景下,黄明涛老师文章提出的文化宪法当中的国家与文化的关系问题,是宪法学人对于国家重要议题的掷地有声的回应。报告在国家与文化关系上,提出了国家本位和文化本位的概念,在国家积极维护公民权利的基础上,提出了文化权这一开放的框架概念。但文章未提出确定的“文化”概念。

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、意思自治既是民法原则更是宪法原则,与自由权有着重大的关系。民法并不就是私法,国外有学者就提出民法是规范私人的公法这一概念。市场经济的发展与宪法变迁问题有着千丝万缕的联系,既可以认为是基于良性违宪学说的宪法惯例,又可以认为是国家在1993年的重大修宪问题。

  2、宪法责任通常认为与违宪相关联,任喜荣文章当中所提出的更多的是国家责任问题,这在未来可能成为未来的违宪审查的依据。

  3、丧葬费问题应当基于法律解释进行研究,更多的是一种体系解释问题。国家赔偿法在立法目的中就提出了要促进依法行政,这就是国家赔偿费震慑效果的具体体现。

  4、文化的概念在学界大致是一致的,在广义上基本可以认为是文明这个范畴,在狭义上更多的是物质生活之外的精神。民族国家的文化认同作为一种具象化的理解,就可以重点研究国家公权力机关,例如文化职能部门,或者文化国企这些主要对象。文化权的行使实际就是权利人自我的文化选择,这同样反向塑造甚至改变原有的民族国家的文化认同。

  5、丧葬费是否属于一种国家赔偿值得商榷,以生产能力为标准,人与人生命的价格可能不同。国家赔偿法的惩罚性需要更多的法社会学的分析论证。

  第二单元 时间:15:55-17:30

  主持人:邓世豹(广东财经大学法学院) 刘志刚(复旦大学法学院)

  报告人:

  冉富强(河南财经政法大学):做了题为“论生存权对房产税立法的限制”的报告。该学者认为生存权作为现代公民的基本人权,理应对房产税征收施加必要限制。他指出生存权对房产税的限制分为居住权对房产税征收的限制和非居住性生存权对房产税征收的限制两种情况。具体说,在建立农村居民、保障性住房、普通商品房从量及从价免征制度的同时,也要构建社会福利享有者、低收入者及按揭付款购房者减免制度,以保障全体国民的生存权。

  王建学(厦门大学法学院):做了题为“同性婚姻权宪法保障的法国模式”的报告。他认为同性婚姻权在法国的确立遵循了另一种颇为不同的模式。法国议会通过立法对同性婚姻权制度建构发挥了积极功能,虽然宪法委员会的审查极度谦抑但也非无所作为。该学者指出法国宪法委员会有意地为议会法律创造充分的自我形成空间,甚至将自己放在“议会之友”的位置上去保证议会法律的实施。而且,立法者与宪法审查者围绕同性婚姻议题的关系定位是宪法传统的体现。

  王秀哲(山东工商学院):做了题为“我国个人信息立法保护实证研究”的报告。她明确指出了个人信息分散立法保护的现有规定和内容,并认为个人信息立法的完善应当明确个人信息界定、信息主体权利、保护原则、法律责任等基本问题并选择合适的立法模式。她认为由于个人信息保护技术标准对个人信息立法保护进行了基本内容方面的弥补,可以发挥最低标准立法替代作用。在此基础上,该学者提出应当完善已有的行业规制和网络领域保护立法,并尽快制定限制政府权力的专门立法。

  郑海平(对外经济贸易大学法学院):做了题为“宪法视野下的秦火火诽谤、寻衅滋事案”的报告。该学者认为通过对宪法学的分析,将网络诽谤及网络传谣行为作为犯罪来惩罚,在形式及实质方面均存在一定的违宪嫌疑。随后,他指出虽然我国法院在现行体制下还不能宣布某项法律规范违宪,也不能因为某项法律规范涉嫌违反宪法而拒绝适用该规范,但这并不意味着法院在面对此类法律规范及司法解释时完全无所作为,其在解释和适用法律规范的过程中可以进行合宪性解释。最后,他认为在我国尚未建立实质有效的违宪审查制度的背景下,法官们对于言论自由乃至宪法的忽视,是一件令人感到遗憾的事。

  评议人:

  陈道英(东南大学法学院):在收集个人信息方面,存在供应商收集用户个人信息与侵犯隐私权的矛盾。我们如何去认定供应商的个人信息收集行为,其合法与非法的界限?文章的研究应增加对SLA(服务等级协议)的研究分析;到服务商是有义务为政府等公权力机关收集并提供用户个人信息的;明确实证研究不仅仅是法律法规规范的研究;补充对《网络安全法》的研究。郑海平的文章视角新颖,以合宪性解释的视角研究秦火火诽谤、寻衅滋事案是一个新角度。建议研究集中在对秦火火案处理的合宪性研究上,使文章主题更加突出,让文章更具解决问题的实际价值。

  张震(西南政法大学行政法学院):冉富强老师选取一个崭新的视角让宪法的房产税征缴。以生存权的视角看房产税立法很新颖。文章的一些细节值得商榷,比如生存权与房产税征收立法联系不够进密,房产税征收需更多的宪法文本解释,以增强此问题的公法色彩,从而减弱此问题的税法色彩。王建学老师的选题很有趣。同性恋的正当化、权利化转变值得研究。引进法国的处理模式十分新颖。但是,在谈到其对于中国的启示时,则研究得有些浅显,而后又用美国处理模式进行对比时,认识得也不够全面。

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、香港政府在同性婚姻立法问题上选择了回避的态度,因为这跟传统的婚姻家庭观念,基督教和天主教的宗教信仰所违背。同性婚姻这一社会性问题,同性婚姻是否纳入宪法制度当中值得商榷。同性恋运动有着很强的政治力量,涉及到婚姻价值观的冲突,不应当设计在法律制度当中,而是在社会教育当中。

  2、2011年重庆和上海的房产税试点是否违反税收法定原则,而且,税收法定是否意味着税收立法权应当归属最高国家权力机关所有。

  3、同性婚姻权涵盖三个内容,包括同样的婚姻头衔,国家承认的同性婚姻权利义务以及享受国家给予的婚姻福利。

  4、个人信息与隐私权保护之间存在着复杂的关系,隐私权是个人信息保护的众多方式之一,个人信息存在着不能被遗忘的特点。

  第三分论坛

  第一单元 时间:14:00-15:35

  主持人:杜承铭(广东财经大学) 丛文胜(中国政法大学法学院)

  报告人:

  王广辉(中南财经政法大学法学院):做了题为“论全国人大与全国人大常委会宪法监督及其关系”的报告。该学者指出,依据我国宪法的规定,全国人大与全国人大常委会都享有监督宪法实施的权力,但如何利用 “一院双层”结构来解决二者之间的复杂关系则需要进一步的厘清。首先,他分别从宪法和法律的规定两个方面入手,指出了我国现行立法对这一制度规定存在的不足,例如存在合宪性与合法性不分的问题;其次,他总结和归纳了我国宪法监督事项的六个方面,即法律法规的合宪性;解释宪法;公职人员的罢免;政党的行为;最高司法机关的司法解释;社会组织的行为。最后,针对每一个具体的宪法监督事项范围,对于全国人大与全国人大常委会应如何分配的问题进行了讨论,从而进一步完善和落实我国宪法监督制度,使宪法成为“有牙齿的老虎”。

  李伯超(湖南科技大学):做了题为“最高国家权力机关”论析的报告,他从党大还是法大之疑问以及“最高国家权力机关”词语自身存在的歧义着手,对“最高国家权力机关”进行了宪法词语、宪法结构、权力组成三方面的分析,指出“最高国家权力机关”法定职权与党的领导权的共同点在于都源自人民授权、权利主体对国家主权权力的共同行使、得到宪法确认的我国公权力,并且从来源、运行、效力三方面对两者的不同点进行了分析,还进一步谈到了两者在权力组织、权力行使主体以及权力运行保障存在的融合点。关于如何落实“最高国家权力机关”的权威性标识问题,他建议设立“最高国家权力机关”的机关领导人和设置标识人民行使国家权力场所的“最高国家权力机关”牌匾。最后,他提出完善各级人大包括最高国家权力机关才是促进国家治理体系与国家治理能力现代化的根本之策。

  冯健鹏(华南理工大学法学院):做了题为“议会工作监督制度比较研究”的报告,主要论述了议会是如何对政府日常工作进行监督的,以及监督的目的和手段。首先,他指出议会对政府日常工作的监督主要包括质询和调查两种方式,并进一步介绍了何为议会质询以及质询的程序,紧接着,他谈到何为议会调查以及调查程序应注意的问题,最后,他总结道,议会工作监督制度有利于保障以公民知情权为主的基本权利,保障公民基本权利的议会工作监督制度主要应当从程序入手进行制度建构。

  秦小建(中南财经政法大学法学院):做了题为“群众政治、信访法治化与宪法监督体制的完善”的报告。他首先谈到了当前我国信访困境是由“群众政治——科层法治”二元结构的双重悖谬叠加造成的。作为群众政治的信访偏离了“人民主权”的预设轨道,陷入了非常规运作的怪圈,不仅没有将对科层法治的压力转化为调整动力,反而还因科层法治的根基不稳,干扰了其职权运作,人民主权向代议制科层法治的有效过渡环节受到了阻隔。为弥合这一逻辑断裂,他提出需要顺应信访实践功能,将其纳入宪法监督体制。这一设想源于经验和逻辑的双重确证:从经验观察,信访在内容、效果和价值追求上均与宪法监督近乎契合;从逻辑出发,作为逻辑联接点的宪法监督,既构成了“人民主权”向“代议制——国家机构”的压力传输机制,还维系着代议制所构建的常规救济机制的自足性和自洽性。因此,将信访纳入法治化轨道,实际就是将具有中国特色的信访制度改造成与其功能相符的现代化宪法监督制度的一环。

  评议人:

  上官丕亮(苏州大学王健法学院):他首先肯定了王广辉老师对于研究宪法监督问题的贡献,随后指出了文章存在的不足之处,主要包括没有说明宪法是否可以进行自我监督;没有说明人大制定的法律是否可能违宪这一事实;没有论述地方法规与没有上位法的法律被监督的方式。同时,他认为李伯超教授的发言应该回答两个问题:其一,全国人大为什么是最高国家权力机关,并且全国人大与“一府两院”究竟是何种关系?其二,共产党如何具体地领导人民实施宪法?

  林彦(上海交通大学凯原法学院):对冯健鹏教授的全国人大监督权观点做出了自己的理解:议会监督权的作用大于全国人大监督权作用,最根本原因是政治制度的不同;我国人大监督的疑难问题,主要是通过加强专题询问的力度来解决的。针对秦小建老师的论文,他认为应当将信访制度跟传统的司法制度进一步衔接起来,而不是将信访纳入宪法监督体制。

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、监督只能是外部监督。罢免权应当划分到人事任免权的范畴。从国务院法规跟地方法规的具体规定中,回应了宪法监督范围和事项的标准肯定是以文本为依据。宪法监督不可以无限扩大,否则无法解决问题。规范性文件发生的问题是违法性问题,不能将其纳入宪法规制范围内。

  2、站在宪法逻辑的角度,从法治逻辑向“人民出场”的转化反映了从个案到普通层面的提炼过程,类似于法律制定的程序,均是由个案到普遍。从客观方面看,群众路线可以信访化,党组织秩序也可以信访化。

  3、我国全国人大监督的第一大原则是监督中包含支持,这一原则同其他国家的议会监督存在着一定的区别。

  第二单元 时间:15:55-17:30

  主持人:李树忠(中国政法大学) 胡弘弘(中南财经政法大学法学院)

  报告人:

  苗连营(郑州大学法学院):做了题为“《立法法》重心的转移:从权限划分到立法监督”的报告。他指出,《立法法》完善的重点不仅是划定各立法主体的权限范围,而更应建立一套行之有效的审查监督机制。随后,他进一步探讨了审查监督机制的建构和完善问题。他谈到,新修改的《立法法》将地方性法规的制定权进一步赋予给所有“设区的市”,使得地方立法主体的范围进一步扩大,但是对地方立法的范围始终保持一种虽放仍收、虽授犹控的审慎心态,而这显然不能满足不设区的市的立法需求以及顺应扩权强县、省直管县的地方制度改革趋势。《立法法》作为衔接宪法的下位法,对于立法监督审查有着举足轻重的地位,而目前我国的《立法法》在这一问题上的作用和效力却未能彰显,所以为了维护宪法的权威,应当在立法审查监督上制定出具有实效性、规范性和创新性的具体程序和措施。

  郑毅(中央民族大学法学院):做了题为“自治机关的构成与自治州制定地方性法规的授权逻辑”的报告。他指出,修改后的《立法法》授予了自治州人大及常委会制定地方性法规的权力,但民族自治地方人大常委会是否属于自治机关的问题尚存争议。他首先阐述了自治机关作为规范概念的发展脉络,提出了“自治机关”的内涵框架的争论问题。然后,他从广义概念和狭义概念方面分析了“人民代表大会”,并得出了三点结论。第一,修改后的《立法法》将地方性法规制定权同时授予自治州的人大和常委会并无异议——特定地方的人大及常委会行使地方性法规制定权既是长期立法理论和规范的惯例,也符合自治州客观立法实践的需求。第二,之所以《关于立法法修正草案的说明》一定要列明“自治州人大常委会”,是为了避免由于《宪法》上对“人民代表大会”内涵的不明确性而导致实践中对自治州人大常委会是否有权制定地方性法规的无谓质疑。第三,《关于立法法修正草案的说明》所采用的“人大+常委会”的二元并列表述方式在事实上确认了“人民代表大会”狭义内涵的选择标准,但却同《宪法》第112条的“自治机关”内涵产生龃龉,进而混淆了自治州人大和常委会获得地方性法规制定权的不同逻辑路径,应予澄清。

  门中敬(青岛大学法学院):做了题为“国务院自主法规范制定权的性质——兼谈立法法第六十五条之修改”的报告。他认为,在当今法治国家,不论是采纳全面法律保留的立法体制,还是采纳法律保留与行政保留并行的立法体制,行政机构都享有一定的行政法规范制定权,中国现行1982年宪法架构下的立法体制更加强调行政效率和国家作用的实现。根据立法法第六十五条之规定,现行立法体制在法规范制定权层面并未采纳全面法律保留,而是赋予国务院两项行政自主法规范制定权:一是“职权立法类”行政之自主法规范制定权;二是全国人大及其常委会以授权决定方式授予的法规范制定权。从合宪性的角度来看,应将宪法第八十九条第(一)项中的“宪法和法律”之“法律”解释为“组织规范或根据规范”。他指出,鉴于国务院的自主法规范制定权与现行宪法之“行政向立法负责”的制度逻辑相矛盾,建议修改《立法法》第六十五条之规定,具体来看,其一是废止国务院的法律制定提请权;其二是赋予全国人大及其常委会就国务院的法规范制定权之行政保留事项适时制定法律的权限,以维护现行宪法“行政向立法负责”的制度逻辑,使国务院的自主法规范制定权回归其行政权的本质。

  评议人:

  李昭(天津师范大学法学院):认为苗连营教授出于学者的使命感和批判性的思维,对《立法法》的修改之处进行审视和反思,这是作为学者应有的学术态度,并肯定苗教授的研究与本次年会的主题的高度契合。此外,他认为苗教授对审查进行分类的依据和标准尚需进一步讨论。

  易有禄(江西财经大学法学院):认为几位发言人的发言体现了四个特点:一是时效性,主要围绕今年上半年的《立法法》修改的重点问题来阐述;二是针对性,针对《立法法》修改之后立法制度进一步完善,并对下次修改提出了建议;三是宪法性,这次讨论非常契合今年的主题;四是新颖性,其中不乏真知灼见。其中,易教授特别肯定了郑毅对自治州的地方性法规的制定权的授权逻辑分析和门中敬教授对《立法法》第六十五条的修改建议的独特性。此外,易教授表示不认同人大及常委会应该制定更多的法律或者法规,应当更加重视立法的质量,同时立法监督制度及其构建应当成为当前学者关注的重点。

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、立法监督分为事前监督和事后监督,那么事前批准和监督之间的关系如何理解?备案和审查是什么关系?

  2、郑毅的文章中所提到的人大和常委会应当有两套不同的授权逻辑。

  3、批准不是监督,批准是一种事先的审查,监督必须是事后的。备案和审查,备案是一个简单的工作环节,备案不应该和审查直接相关,当需要对备案的材料进行审查时,才进入到监督的程序。

  4、在民族区域自治法中的背景下,人大和常委会的区分可能具有特殊的意义,特别是当有些自治权明确赋予人大而不是常委会的时候,这种区分是值得注意。

  简报(三) 10月25日上午

  第一分论坛

  第三单元 时间:08:30-10:05

  主持人:焦洪昌(中国政法大学法学院) 肖金明(山东大学法学院)

  报告人:

  赵娟(南京大学法学院):做了题为“法院与宪法——世界经验和中国问题”的报告。该学者认为成文宪法体制下,法院受宪法约束,宪法的至上性要求法院在审判活动中审查法律。报告时,该学者首先明确了马伯里诉麦迪逊案是宪法至上的起源,并论述了法院受宪法约束的问题;结合中国实际,她认为人民代表大会制度并不构成法院审查法律合宪性的障碍,强调法院对法律合宪性的隐性审查。

  梁洪霞(西南政法大学):做了题为:“我国法院实施宪法的角色定位及作用方式”的报告。该学者围绕法院与宪法的关系展开,认为我国法院将宪法排除在司法审判之外是极不正常的现象;并从法院审判权依据、法院在审判中要适用“合宪的法律”、法院援引宪法进行说理三方面讨论了该基本立场;同时她指出,法院无权在法律缺位时直接援引宪法审判案件。

  沈跃东(福州大学法学院):做了题为“检察机关在实施宪法中的作用”的报告。由于难以在立宪资料中获得检察机关法律监督及检察权的准确含义,该学者意图探讨检察机关检察权是否有一般监督的权能。并认为,人民检察院如何履行其作为国家的法律监督机关的宪法角色,直接影响其在宪法实施中的作用。最后,他指出检察机关作为国家的法律监督机关,理应对行政执法行为进行监督。

  陈明辉(中南财经政法大学法学院):做了题为“行政机关如何实施宪法?”的报告。该学者从功能主义的视角论述了行政机关能够实施宪法这一基本观点,并认为,行政机关通过行政立法、行政规划、行政执法和行政问责等不同方式,对法律化的宪法权利、尚未法律化的宪法权利以及宪法未列举的权利予以保障是对宪法权利规范的实施。而且,他还认为行政机关基于紧急状态条款和权利限制条款对公民的宪法权利进行必要的限制同样是实施宪法的行为。

  评议人:

  夏正林(华南理工大学法学院):四位学者分别从法院、检察院和行政机关的角度探讨了怎样保证宪法至上的问题,但是却鲜有学者谈及公民个人和立法机关在宪法实施中的作用以及如何定义宪法实施的内涵这两个问题。关于“宪法至上”在实践中如何适用的问题,梁洪霞指出可以援引宪法条文,但不将其作为裁判的依据;并提出了合宪性审查和合宪性解释的问题,这些观点给宪法实施提供了良好的理念。陈明辉博士提出的行政机关在宪法实施中的作用很有意义,其与梁洪霞教授的文章观点在一些地方存在着对立,其更强调行政机关在宪法实施中的作用。并指出文中某些观点值得进一步思考。

  张卓明(华东政法大学法律学院):该学者回顾了宪法学会三十年的发展历程,认为在这期间宪法监督等概念的含义得到了扩展,希望以历史的角度来看待这种发展。在对报告人赵娟的评议中,张教授提出了成文宪法体制下的宪法是否需要司法审查的疑问,并问到,如果法院具有宪法审查权是否会增加法院的负担?在对沈跃东的评议中,该学者认为将论文副标题直接作为论题更为符合文章主旨,最后提问:行政机关实施宪法如何被检察机关监督?

  自由讨论阶段的主要问题和观点如下:

  1、分权只是形式,宪法至上才是实质。法院的审查权并不排除其他违宪审查模式。全国人大的司法审查权是最终的手段,两者并没有矛盾。人民法院的宪法适用行为属于解释宪法,且不需要明确授权。法院解析宪法只具有个案效力,并不具有普适性。

  2、宪法实施包括宪法遵守与适用,这两者之间并不是非此即彼的关系。法院不能将宪法作为审判依据,这里的审判依据应指狭义的法律,法院不能做违宪审查机关。

  3、检察院的一般监督与行政复议、行政诉讼在一定范围内确实存在重叠;但是行政复议和行政诉讼有一定的范围,因此在范围外应当由检察院进行一般监督。而且行政复议本身也是行政行为的一种,也需要进行监督。

  第二分论坛

  第三单元 时间:08:30-10:05

  主持人:范进学(上海交通大学凯原法学院) 朱福惠(厦门大学法学院)

  报告人:

  底高扬(武汉大学法学院):做了题为“《立法法》修改后较大市不完整立法权的困境与破解路径探析”的报告。该学者指出较大的市立法权是不完整的,立法受到外来程序的“强制嵌入”是其外在表现,受到严格限制是其内在表现,由此将带来诸多法治困境:存量立法的僵化与上位法的难以落地;增加较大的市改革发展与法治建设的张力;造成地方立法资源的浪费与错位;加剧省级立法与较大的市立法的利益博弈等。而且,他认为从深层次上讲,这些困境的背后有着多重逻辑悖论:立法主体的普遍性期待与特殊性保全的逻辑悖论、治理方式上加强地方依法行政与强化文件管理路径依赖的逻辑悖论、简政放权的向下改革与立法权限向上收紧的逻辑悖论、立法机关上下级关系与我国政体的逻辑悖论等。鉴于此,他最后提出破解上述法治困境的可能性路径为修改现行宪法,给予较大的市以完整立法权;通过立法解释、法律修改明确较大的市的立法权限;完善法规备案审查和违宪审查机制。

  郑磊(浙江大学法学院):做了题为“从‘较大的市’到‘设区的市’:关于新《立法法》地方立法主体扩容的宪法学思考”的报告。该学者认为设区县意义上的“较大的市”和地方立法权意义上的“较大的市”在外延一直存在错位图景,其原因在于其“分为区、县”的权力普遍化的同时,具有地方立法主体资格的“较大的市”仍受到稀缺性控制。而且,他认为“设区的市”的错位图景及其成因同样如此。随后,该学者指出新《立法法》突破后一方面的稀缺性控制,普遍赋予“设区的市”地方立法权,不仅弥合了地方立法权意义上的“较大的市”同“设区的市”之间外延上的错位,而且消解了“设区的市”之间地方立法权的不平等配置。进而,他认为通过人大立法发展宪法路径而呈现出来的这项弥合方案,在国务院批准“设区”的权力对地方立法权的前置控制,以及对“设区的市”行使地方立法权的合宪性补强等问题上,仍然存在制度缝隙,需要立法机制同释宪机制协同应对,方能实现融贯的宪法发展。

  谢立斌(中国政法大学):做了题为“国务院的行政立法权”的报告。该学者认为在我国立法体制中,国务院的行政立法具有重要地位,厘清国务院的行政立法权,具有重要的理论和实践意义。随后,他指出国务院可以依宪法赋予的职权制定执行性行政法规,以及对不属于法律保留范围的事项执行创设性行政法规。这两类行政法规,在内容和效力上,与德国联邦政府制定的行政规定相似。他认为在行政立法和法律的关系上,两国也有较大的趋同性,即国务院制定的行政法规和德国联邦政府制定的法令原则上都具有低于法令的位阶。从规范上,两国行政立法都不得修改法律。实践中,中德两国立法者都直接废除行政立法,甚至德国立法者还经常直接修改联邦政府制定的法令。在我国语境下,法律不得废除或者直接修改法律。

  石东坡(浙江工业大学文化与法制研究中心):做了题为“当代本土法治进程中法律续造空间的可能性&m

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