主办单位：中国民法学研究会

　　承办单位：南京财经大学法学院

　　南京市中级人民法院

　　协办单位：中国法制出版社

　　江苏博事达律师事务所

　　上海锦坤律师事务所

 

　　时间：2015年5月17日10:20-11:50

　　主持人：黄和新 南京师范大学法学院教授

　　评议人：刘保玉 北京航空航天大学法学院教授

　　郑冠宇 东吴大学教授，学务长

　　报告人：申政武 山东大学法学院教授

　　陈永强 中国计量学院法学院教授

　　董学立 南京财经大学法学院教授，副院长(主持工作)

　　王 存 南京市中级人民法院民二庭法官

　　金路伦 延边大学法学院讲师

　　刘 斌 河南财经政法大学民商经济法学院讲师

 

　　黄和新：各位，我们最后一节的研讨现在开始，这节的两位评议人是北京航空航天大学法学院刘保玉教授和东吴大学学务长郑冠宇教授，共有六位报告人，建议每位的发言时间不要超过8分钟。下面有请山东大学法学院申政武教授发言，他报告的题目是《让与担保的概念与原理——以日本的学说为中心》。

　　申政武：谢谢主持人，也感谢本次会议能给我这个发言的机会。让与担保的问题如果谈清楚需要下很大的功夫，特别是学界和实务界对让与担保的理解是有一定的差距的。我首先想明确一点，让与担保并不是什么新的东西，我自己在讲物权法课的时候做过考察，我认为担保物权从历史渊源来说经历了古代的让与担保到质押到抵押的发展过程，这个发展的特色在于，让与担保在古代的日耳曼法和罗马法，既转让所有权也转让占有权，但是由于缺乏公示的手段，登记制度的不完善，只能把所有和占有都转移给对方，可是由于登记制度逐渐完善的过程，出现了质押的阶段，也就是说只转移占有不转移所有的这样一个过程，在质权兴盛的时期。可是，质权转移不方便，通过登记制度的完善，最后出现了既不转移所有也不转移占有的这种担保形式，并以此为主。为什么让与担保这种古老的制度能够复活，是因为登记制度在起作用。所以，现代的让与担保和古代的让与担保相比较，通过登记制度来制约形成了现代的让与担保只转移所有不转移占有的模式，我们今天要谈的让与担保就是这样一种东西。日本关于融资担保法治的比较，今年的论题有六个，除了所有权保留以外，其他的五个都是让与担保，研究的比较细致。我就想，关于让与担保，我们已经制定了物权法，实施的时间还不长，我们有必要在已经法定的三种担保物权之外，再把让与担保制度物权化吗?这是我在写这篇文章的时候思考的问题。

　　首先，我们看日本关于让与担保的定义，我的报告的第二页。实际上很简单，我查了一下，很多书和文章对让与担保所下的定义都是一下就能理解的。所谓让与担保是指债务人或者第三人将标的物财产权(所有权、债权、知识产权等)转移给债权人，当债务人不履行债务时，债权人可通过该标的物变价优先受偿的行为。关于财产权的转移或者基于信托性质的转移应该是让与担保的基本原理。让与担保按照标的物的形态，分为不动产、动产和债权，当然也包括知识产权、股权等其他的权利，也包括注释里提到的大项目运作中的一种方式。文章里举了索尼和松下的例子，他们把自己总部大楼以让与担保的形式出让了，然后又回租，日本网上关于这些的报道不是很详细，因为索尼和松下的总部大楼是集中了企业所有的尖端技术建成的，因此他们是不会放手不收回的。比如索尼转让三年又回租使用，松下是转让十年又回租使用，松下有三井信托为他进行一千亿日元的融资，是为了开发新技术。这里没有明确提到回购的条款，但事实上我想他会回购的。同样诺基亚也采用一种售后回租的方式，但现在的物价估计无法回购了，因为它已经被微软总部兼并了。在中国，比如说天津地铁一号线融资一百亿人民币，采用将现有和未来将要取得的权利都出让给银行做担保，然后很有意思的是，待工程建成后，用一块钱回赎，那么这是不是一个典型的让与担保的问题呢?还有河南高速，1.2亿人民币的融资，也采用将整个公路设施的权利都转让给银行，完成后也以一块钱回赎。如此普遍的，最高院也好，商务部也是持反对意见的。比如说山东枣庄建立小商品市场，也是采用售后回租，然后约定回赎的办法，显然这不是真实的出售，而是为了解决资金难的问题。这是不是让与担保?所以，在中国讨论这个问题时有现实意义的。

　　那么究竟应该如何展开，从理论构成来说，究竟定位在什么角度来看待这个问题呢?我文章中举了两个判例的法理以及能查到的十个关于体系化的学说。这些学说总结来说，一个是从所有权的角度，一个是从限制物权的角度来定位的。所以这种转移的权利究竟是什么权利?通过考察后得出这样一个结论：无论所有权的转移也好，或者说限制物权的转移也好，最终如果这个财产权我们不把它明确定位的话，我们就找不到它的上位法。或者明确说，它究竟是物权法的特别法，还是债权法的特别法呢?我给大家罗列了一下，至少联合国示范法所依据的原理是把它作为债权法的特别法来看待的，或者说合同法的特别法。这一点我觉得是非常值得我们关注的。我写了这么多，实际上最终要解决的是一个问题：究竟这种让与的权利是什么权利?我现在没有彻底地把这个问题分析清楚，只不过是提出来供大家讨论。

　　这就是我这篇文章所要说的内容，谢谢大家!

　　黄和新：谢谢申教授，下面一位报告人是中国计量学院法学院的陈永强教授，题目是《以物抵债之处分行为论》，大家欢迎!

　　陈永强：各位老师好，我报告的问题是以物抵债的问题。这个问题的写作得益于前年民法年会上遇到江苏高院潘法官的报告，当时获得启发，写了这篇文章。首先，我将以物抵债先作区分，区分为履行期届满之前双方订立的以物抵债的情形与合同履行期限届满之后订立的以物抵债的情形，履行期届满之前订立的以物抵债存在着流质的问题。我讨论的问题集中在双方履行期到了之后，又订立了一份新的以物抵债协议，作为原定债权债务关系给付的类型。还有一种类型是执行时是涉及到的执行和解的问题，本文不作讨论。

　　对于履行期到来之后，双方重新签订的以物抵债的协议，对这种协议的认识，根据现有的研究和法院判例，有两种学说，一种是代物清偿说，这是江苏高院采纳的观点，认为以物抵债协议是一个实践性合同，如果是动产的话，就必须交付，如果是不动产的话就必须办理登记过户。江苏高院的做法就是，若以物抵债协议尚未履行给付或者登记的话，以以物抵债协议名义起诉到法院，法院是不会受理的。第二种是崔健远老师提出来的诺成合同说，认为双方当事人在履行期届满之后达成的以物抵债协议是一个诺成合同，即使没有交付或登记仍然生效。其主张是为了维护诚实信用。这两种学说是截然相反的，我对这两种学说提出了商榷意见，核心观点我是这么认为的，无论是代物清偿说还是诺成合同说，首先都将以物抵债协议界定为合同，根据我国《合同法》，这是一种无名合同，应当准用买卖法的一般规定，但这样一来就涉及到买卖合同中的义务问题，比如说瑕疵担保责任，修理、更换、重做等义务，这些义务在我看来是不合适的，因为双方并无买卖的意思表示，只有以物抵债的意思表示，一方不能称为买受人，另一方也不能称为出卖人。这是我对传统学说提出的第一点批评。第二个批评就是，按照诺成合同说，为了维护以物抵债合同的效力，在已交付的时候就作为实践性合同，而在未交付的时候便作为诺成合同，这在逻辑上是矛盾的。

　　第三点批评是，当以物抵债协议作为一种新的协议，和之前的债权债务关系并存的时候，新债在履行时，旧债何时消灭;新债无效的时候，旧债是不是要复生呢?这些问题很复杂，起诉的时候会存在两种并存的诉，其诉讼标的也会产生问题，导致法院裁判成本过高。因此我提出了一种新的可供选择的新路径，即能否将以物抵债协议作为处分行为来考虑。若符合处分行为要件，比如以物抵债达成的时候，行为能力、公示要件、处分权要件，如果满足的话，则处分行为成立，双方当事人可以依据原债权债务关系来进行诉讼，这样有利于防止虚假诉讼的问题。当然关于处分行为说能不能成立，我在文章中也对可能的反驳意见提出了一些再反驳，因为时间关系就来不及讲了。

　　我就汇报到这里，谢谢大家。

　　黄和新：关于这个话题，你事后还可以和我们的夏庭长进行讨论，有强大的实务支撑。下面有请董学立教授做题为《我国意定动产担保物权法的体系结构问题研究》的报告，这个问题不仅做了国家课题，还有比较大的成果，下面我们就有请董学立老师来做报告。

　　董学立：我PPT的内容非常多，但实际上都集中在这张表上，我想谈三个问题，第一就是这个表是怎么来的;第二，这个表表达了什么意思;第三这个表引导我们去做什么。

　　第一，这个表是怎么来的。首先借此机会感谢谢老的教诲，2005年谢老指导我的博士论文，和我说可以写美国动产担保交易法的第九编，由此我开始了研究历程。到现在已经十年了，所以，这个表有一个法学的原理，实际上参照了美国《统一商法典》第九编的思想来审视我们国家担保物权的体系。关于这篇文章，我反复提过几个名词，第一个是竖切，我国的动产担保物权制度体系它切下来之后，从上往下下来的这根线是一般动产抵押、动产质权和权利质权，这叫竖切。但实际上它可以有一个上位的概念叫动产担保物权。当然，这个切是有一定的道理的，我们可以看到抵押和动产质权的区别在于公示方式的不同，当然担保物的范围是不是有区别仍待探讨。在动产质权里，它是要移转占有，只有有形的动产才可以被移转占有，其他的就不能被移转占有。所以，在这里我没有把不动产抵押拉进来。民国民法典和台湾民法典，他关于抵押叫做不动产抵押，所以概念的外延十分清楚，不包括动产。而在我国的《担保法》的抵押的外延则变化了，是不动产加有限的动产抵押;到了《物权法》，抵押的外延又发生变化了，指不动产抵押加所有的法律不禁止的财产都可以抵押。所以我最终的结论是，我们现在的抵押叫做泛抵押，什么东西都可以抵押，因为什么东西都可以以登记的方式来表达担保物权的存在。

　　所以，我们现在把不动产抵押拿掉，剩下的抵押权的概念还存在，叫动产抵押。我借此谈一点其他的想法，我们在这次会议当中提到了让与担保，让与担保在立法的过程中，第一次审议时还是有让与担保，第二次审议时就没有让与担保了。这个问题这两天一直在讨论，我觉得这不是一个问题，让与担保是一个最古老的制度，在罗马法的时候，最初的物权担保制度就是让与担保。但是后来经过物权法定，就把它排除出去了，但随着社会的发展，我们又需要一种不移转占有的一种担保物权。故在法典之外，生活逼迫我们去创设一种非典型的担保物权，让与担保就出现了。所以，当我们起草《物权法》的时候，我们有机会将法律之外的非典型担保物权拿进来，实践中创设了这种东西，但法律中又没有。后来到了第二次审议的时候，又把这个东西拿掉了，原因就在于抵押权的概念不是原来那个抵押权了，抵押权现在的外延能够提供一种不移转占有的担保物权。只不过在形式上是一个让与担保还是在实质上是一个担保物权，这是一个概念的区别。所以，我研究美国统一商法典第九编的时候，里面有一句话让我特别的震惊，说：“所有权的归属无关紧要，本法关于权利义务的规定皆予适用。”美国统一商法典第九编的来源是五环八门各种名目的担保物权，但它今天不叫这个名字了，例如我国的分期付款买卖，我们可以保留所有权，交完最后一笔款后所有权才移转，但我们同时可以在第一时间转移所有权，设置担保，其实质法律意义并没有发生改变，只是概念不同而已。其法律效果是一样的，所有权在那里并不重要，重要的是当事人是不是依合意对买卖货物上为债权的实现创设一个担保物权。所以，让于担保概念的法律实质内容，是在其上创设了一个为债权实现的担保物权。我的这样一个思想就来源于对美国的统一商法典第九编的不断的思考。

　　关于这个表告诉我们什么，这样一个多元化担保物权体系有其结构化缺陷，如果你切开来，那么立法者只关注局部不关注整体，此时，它的整体性制度就会被忽视。结果是我们没有统一的登记制度。到现在，我们的动产担保物权的登记机构不下于十个机构，没有统一的登记制度。第二个，这个法律没有提供统一明细的优先次序规则，这个担保规则怎么可以适用，刚才有人提到现在只有几笔担保物权被适用，我想这个与制度的缺陷有关系，法律没有明确规定，我悲观的感受到，我们的法律到今天为止都不能提供有效的确定的担保，这是我感到遗憾的地方。这是第一个结构性的缺陷。第二个结构性缺陷，大家看第一栏，我们整个的担保物权制度可以分为定义、担保物的范围、设立、公示、效力、范围、顺序、实现、消灭等方面，接下来的每一个抵押制度、动产质权、权利质权制度都会用这样的制度内容，也就是说同样的内容在不同的担保物权的概念的种类里，例如抵押权、质权、权利质权都有规定，这叫制度重复。当体系结构重复的时候，就会产生不一致、漏洞、缺陷。

　　最后，我们通过这个表得出什么，当我们用这样的视角看担保物权的时候，可以讲我们能得到的结论太多了。所以，我们必须改变这个东西，第一步要司法解释，当最高院解释法律的时候，要有一个比较法的视野，去掉一点形式的东西、概念法学的东西，回归到本质上。实际上，欧盟、联合国的草案，全世界都在做这件事情，我们为什么不借民法典的编纂去做这样一件事情呢?

　　最终的结论是：借这次民法典的编纂能不能让我们的担保法律制度现代化，这就是我的思考，谢谢大家。

　　黄和新：第四位报告人是江苏省南京市中级人民法院王存法官，她报告的题目是《保证与物的担保并存时的责任承担》。

　　王存：今天很荣幸参加首届担保法理论与实践的研讨会，能有机会能向各位理论跟实务界的专家汇报我对物权法第176条的一些思考，也就是物保与人保并存时的责任承担问题。

　　我们先看一下《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》第176条将私法自治的原则和保证人绝对优待主义原则以及平等主义原则融合在一起，采用这种立法的模式，首先确认了债权人的自由选择权，但是这条仅仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，却没有规定各担保人之间相互追偿权，以及各担保人应当承担的责任份额问题。结合实际，在审理案件过程中，我们的观点是：各担保人之间有相互追偿权，包括保证人和提供物保第三人之间的相互追偿权，但是不得超过其应当分担的份额。主要原因是2007年的《物权法》颁行以后，1995年的《担保法》第28条和2000年的担保法司法解释第38条并没有因《物权法》的颁行而废止。担保法司法解释第38条是对《担保法》第28条做了一些变通和补充，而《物权法》176条沿用了担保法司法解释第38条的基本的私法自治、保证人绝对优待主义和平等主义的这种模式。《物权法》第176条仅仅是对担保人之间的追偿权没有涉及，但是这并不意味着否定了保证人之间的求偿权，所以在实务中我们一般参照担保法司法解释第38条的规定，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分摊的份额。我的文章主要的是从物保与人保并存时应当适用的三个不同的原则，平等责任原则的优势以及物保与人保并存时追偿的份额这三个方面来展开论述的。

　　物保与人保的关系主要有保证人绝对优待主义原则、保证人相对优待主义原则和平等主义原则这三种模式。其中，保证人绝对优待主义原则的理论基础是“物权优先于债权”，债权人基于保证合同和物的担保合同的约定，享有的是对保证人的债权请求权和对物保的第三人的物权请求权。绝对优待主义原则在《担保法》第28条体现得非常突出，也就是保证人仅对物保之外的债权承担保证责任。而保证人相对优待主义原则首先认可了债权人的选择权，因为物保仅是以特定的物的价值为限来承担保证责任，而人保以其全部财产负无限责任。人保责任对保证人的压力和风险更大，所以应当赋予保证人相对优越的地位。我们在实际过程当中认为，平等主义的原则是较为合理的，因为，保证对于主债务是具有补充性的，但是物保对于人保并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。此外，基于公平理念，物上保证人与保证人的地位并无差别。另外，《担保法》跟《物权法》都属于私法范畴，债权人就同一债权设定物保又设定人保，它的初衷是为了实现债权的便利和增加债权的保障。所以应当允许债权人选择物保或人保，这样既符合民法的意思自治原则，也更有利于债权的实现，所以，根据平等主义原则，承担了担保责任的担保人之间是可以相互追偿的。结合物权法176条，我们建议：已承担担保责任的担保人有权向债务人追偿，若追偿无果则保证人与物上担保人相互之间均可发生求偿权。对于责任份额的确定，《德国民法典》第774条和776条规定：保证人承担保证责任后，可以要求物上担保人分摊责任，但反过来是不可以的，就是人保不能要求物保来进行追偿。在实务当中我们倾向于采用按份追偿的模式，而不是像《德国民法典》774条和776条规定的单行追偿模式，这样才能保证债权的实现，也利于纠纷矛盾的解决。以上是我的汇报，谢谢大家!

　　黄和新：下面一位是延边大学法学院的金路伦老师。他报告的题目是《韩国的动产、债权担保法制》，有请!

　　金路伦：各位老师上午好!谢谢主办方给我一个发表的机会，我报告的题目是《韩国的动产、债权担保法制》。

　　韩国的《动产、债权担保法》是2012年开始实施的，是从2010年开始制定的，它主要的内容是关于让与担保的一些内容。昨天与今天上午也讨论了一些让与担保的问题。这样一个制度在韩国是怎么对待的，我觉得是这样的，在我报告的前半部分有制定这部法的一些背景，然后它有一个很有意思的资料是制定这部法之后，基于这部法发生了很多登记，比如说：2012年的6月11日到8月2日为止只有27件，但是2012年8月3日至9日这一周内申请数达到了104件，2012年8月一个月内的申请数超过了500件。也就是说这部法实施之前基本上是没怎么的，关于让与担保的制定有它的弊端，所以说很少用，但是制定了这部法之后，使用效率非常高。为什么韩国把让与担保成文化?刚才我看申老师的报告里面说日本是采取标准合同的方式，他们不想法典化，但是韩国步子迈的有点大，一步到位，直接给它成文化了，制定了这部法。从我个人的留学经历来讲，因为韩国很多都追求快，这里就有一个问题：他们制定这部法律的时候有没有经过一个很长的调查?是不是也很匆忙制定了这部法律?2012年实施之后到现在已经有将近三年的时间，据统计数据来看，他们还是比较快制定的，他们采取了登记的方式去进行公示，这个比让与担保以占有改定的方法作为公示的方法有很好的优越性，而且韩国的登记制度的电算化非常发达，但是韩国登记的弊端是韩国的登记是没有公信力的。

　　还有一个问题是，看我文章后面附的一个我翻译的文本。它的第二项第一款定义当中对“担保约定”采用这样一个字眼：无论你用什么名目签这个合同，只要依据这个法律进行登记的话，它就是那个法所规制的担保权。韩国的原文它采取这样一个很模糊的字眼，就是不论是什么名目，你约定的是让与担保的合同也好，或者是质押合同也好，我不考虑你的名目，只要是依这个法律内容进行登记的话，就要受这部法的规制。我从董学立教授发言中受到的启发是，不管所有权是谁的，只要是能用就行。韩国制定这部法律的时候，也可能是从UCC第九章当中受的影响。立法者也提到，韩国的这个法确实是受到UCC的影响，但是UCC第九章所采取的是一元担保权的概念，韩国不想采取一元担保权的概念，它的理由是，韩国的抵押权、质权、留置权等等，刚才像董教授讲的担保物权很多种分类，那么我采取一个一元的担保权的话，对这个体系造成很大的冲击。没有一个前期的工作做好之前，韩国现在是没办法采取一元担保权的，所以说，他们自认为创设了一个新的担保权，叫动产担保权、债权担保权、知识产权担保权，这就是他们说我们的法律先进在于这个地方。这是他们一直主张的一个问题。但是关于让与担保这个古老的制度也好，还有他们制定的这个动产、债权担保法也好。他们制定的关系用一句话来讲是，让与担保只因为用占有改定方式公示的公示手段不完备，这个法律是用登记的方法进行公式的，所以公示手段比较完备。但是我个人的一个看法是，韩国一直主张登记没有公信力，但另一方面就是说登记了、公示了所以说我们是比较先进的，是否是一种自相矛盾的说法呢?

　　还有，有个关于时间检验的问题是：12年制定之后，它很多实现的方法是借鉴韩国的《民事执行法》、《假登记担保法》里面的法理。但是立法者说《假登记担保法》基本上没怎么用了，所以说，我们这个法律可能更高效的处理韩国社会对融资的需求，特别是韩国内地的所谓的中小企业，他们的融资渠道可能更大一些，而且私人之间的融资也会扩大一些。但是他们还有一个前提限制条件是，他们对可以设定担保人的范围作出了限制，法人和进行相关登记的主体才可以进行担保法的设定行为。立法者在立法理由中也阐释了，因为是刚开始实施，怕引起比较大的混乱，所以前期把主体限制，限制完了之后可能逐步的对一般的人放开。这是他们制定担保法的时候的一些考虑。那么由于时间关系我就不再一一展开，而且这个立法者的参与人比较有意思，一共是九位起草人，七位是学者，一位是律师一位是官员，他们组成这个起草委员会叫“动产及债权担保特别法制定委员会”，这个委员会主要起到起草的作用，其中首尔大学的金载亨教授是起关键作用的一位教授，我报告的很多是参考这位教授的成果。我的报告就到此结束了，谢谢!

　　黄和新：下面请河南财经政法大学刘斌老师作报告，他报告的题目是独立担保的商事法理构造。

　　刘斌：就独立担保这个问题，它在担保法中属于比较小的一个问题，但是根据中国银行业行业协会2013年的统计数据来看，2013年年底独立担保的保函，还有备用信用证的余额突破了1.6万亿人民币，所以规模已经是非常庞大的了，刚才高老师和刘保玉老师都就独立担保的体系或抽象化的一些问题发表了自己的高见，我就谈一点具体的看法。

　　具体来说，我这篇文章主要谈的土地担保在法理构造上的几个要素。首先在谈论之前界定一下独立担保的法律性质。传统是倾向于把它作为合同，无论是作为保证合同，或者是作为无因债权的契约，或者有的学者将其作为自成一体的合同，但是我认为这种合同理论不能充分的解释土地担保的法律属性，包括合同的成立理论，还有履行理论以及合同的解释理论，都不能完全地适用于土地担保。英美法系倾向于把它作为信用证，但是信用证这种学说在目的、功能还有单据各方面都存在很大的差异。我国多数商法学者倾向于把它作为一种商事保证，但是商事保证又包含很多种。所以从实务和理论的角度来说，我倾向于把它界定为一种独立的承诺，它和我们民法典债法部分的单方允诺之债的区别在于，它除了具有单方允诺所产生的债的效力之外，还有一些在单据性和其他方面的一些规则。

　　我的论文主要讲了三部分。一方面是独立付款的抽象承诺，就是讲独立抽象性方面，另一方面因为独立担保突破了传统担保，将它的担保人义务履行条件作为基础交易，或者说主债权债务合同下的违约，不同之处在于它需要一个独立的，或者说不再取决于基础交易的履行条件，在商法上已经基本上形成单据化的操作机制，通常业务中的单据包括违约声明、第三方文件、法院的判决或者仲裁裁决这些东西。所以在各个国家，如何判断付款条件和这些单据之间的相符性就形成了一个单据相符的问题，严格执行单据相符的国家比如英国，它的银行所做出的独立担保信用是比较好的，在印度等不严格遵守严格相符的国家信用就要差一些。另外就独立担保这个独立抽象性和单据性来说也不是绝对的。各个国家基于自己不同的价值，究竟是更倾向于保护效率还是更保护安全形成了不同的修正情景，具体这里就不介绍了。然后就我国现代民法典编纂的体系下，我的观点是可以借鉴两个比较法上的立法例，一个是法国民法典把独立担保作为人的保证，和从属性保证相并列，另外一种是欧洲示范民法典草案里所提供的借鉴思路，是作为有名合同的一种。我倾向于认为它作为和从属性保证相并列更为合适，因为作为有名合同的话可能会带来合同法理论上适用的问题。

　　主要内容就这样，另外再谈一个，我观察到最高院在2014年有一个裁定(民申字第2078号)，这个裁定里最高人民法院王法官说：根据《担保法》第5条第1款，案件中所涉及到的独立的担保合同是成立并且生效的。所以我有一个疑问，这个是不是代表了最高法院在之前否定国内独立担保的态度会发生一个转向呢?

　　我不足之处还请各位专家批评指正，谢谢!

　　黄和新：下面是评议环节，首先由刘保玉教授做评议。

　　刘保玉：这几个报告都很精彩，都选取了担保法律制度的某一个特定论点谈。

　　申教授的让与担保是在我们的物权法草案中曾经有进又有出，最后也没有留下来。到现在为止，让与担保在我们的体系里要不要设立、怎么设立，尤其是，它要解决现实中的哪些问题现在还有争论。国内学界关于这个问题的研究大多局限于概念，特点，要件等等，而没有更多的去考虑，它要用在我们的实践中要解决哪些问题，为什么必须要用让与担保这个构造来解决。申教授在报告里面提到好几个实际的事例，对我们很有启发。刚才我的报告里面谈到了证券法修订里面的证券的担保理念，就是按照让与担保设计的。这就说明在我们实际生活中，还是有它存在的空间，有必要存在。然而在具体设计这项制度，还要把与法律上的结构规则，甚至是实践中出现的让与担保的运行模式有没有个别地方有触犯法律的嫌疑的，以及法律上怎么对它加以修正，这个还可以再进一步讨论。

　　陈永强教授的以物抵债是最近学界、实务界讨论比较多的一个问题，当然它与担保法里面的流质契约的效率问题也密切相关的。关于流质契约是不是有承认的空间，或者说加以一定的限定而承认，比如，比照物权里讲的，你事后你再行但你约定那个价格应当是通常是合乎公平的，不能损害他人的权益，那么如果是流质条款也加入这个限定，是之前约定还是之后约定，我觉得这个都不重要。关键是，是不是损害他人的正当利益，如果不损害他人的正当利益，你愿意怎么抵债就怎么抵债，没人去管你。在实际中，以物抵债还涉及到什么时候这个行为已经成立，抵债标的物的权属发生移转，它会涉及到债权人债务人的、其他债权人主张权利的时候，可不可以就约定的以物抵债的财产再行保全或者是要求财产分配。这是一个非常值得考虑的一个问题。

　　董学立教授的文章是他在自己的项目上体现的成果，有好几篇文章对这个观点做了系统的讨论，在我们国家未来的物权法以及将来这个民法典物权编的时候，对这个意定担保物权采取什么样的体系结构确实还有一个值得再予考量的空间。

　　王存法官的人保和物保并存的规则，我想我们的物权法关于人保物保的处理规则很清楚，最大的问题就是在你报告里提到，担保人之间相互有没有追偿权，从我听到的法工委当时负责物权法制定的讲话里，物权法的规定是把担保法的规定给否定了。这应该是比较明确的，因为同一事项但是在规则上稍有不同，如果说没有把它废弃，这是有点勉强，但是确实物权法只向债务人追偿的规定是不妥当的，法工委讲的它也不是遗漏，它的意思就是担保人之间就不要追了，直接找债务人吧，你们追来追去，法院也麻烦，所以说不追了直接去追债务人。但是确实没有考虑到，要是向债务人追偿不能的话，那么数个担保人之间要不要分担一下损失。所以我也非常赞同，应该承认构成共同担保都有个共同担保的基本规则，都应该是担保人之间有一个责任的分担问题。希望我们将来在民法典制定的时候能够把物权法的这些规则再加以改进。

　　金路伦讲师，韩国的动产、债权担保法给我们介绍了韩国立法的最新动态和应用情况。我想对中国了解周边国家的法律进展情况来说，应该有非常大的帮助。因为时间关系来不及全部看，但我觉得这个资料很宝贵，也感谢路伦给我们这么好的完整翻译的文本供我们参考借鉴。

　　关于刘斌讲师的独立担保的商事法理构造问题，据我了解，我国《担保法》、《物权法》中对独立担保是都有体现的，但在国内的担保实践中是不是要承认独立担保的效力，最高法院一直持谨慎态度，原则上是不承认的。最高法院曾经发布有备用信用证的司法解释只讲了涉外担保，近几年还在致力于独立保函的司法解释。在这个解释里，独立保函对国内担保业务要不要适用也曾经有过反复讨论，但是最后请示领导的意思，还是不要写，就写涉外，对外，尽量的谨慎，将来要不要在国内的业务担保实践中承认效力，确实是可以讨论的。我个人也觉得，完全承认可能会引发一些其他的意想不到的风险，法律上风险和道德上的风险，但是一概否定，恐怕也是不妥当的，那么学界上的关于独立担保的呼吁，也许会对将来最高法院和对我们的立法产生积极的推动作用。好，谢谢各位!

　　黄和新：好，谢谢保玉教授!

　　郑冠宇：这个其中几篇，我认为还可以再做一些讨论，可以提供给报告者几个意见。第一，以物抵债的处分行为在台湾采取要物契约的说法，在大陆看，并不当然会被接受，可能如果你们要采取处分行为的这样一个理论的话，还要解决当物发生瑕疵的时候，要怎么样去解决的问题。作者也提到了《民法通则》关于诈欺、重大误解、显示公平的情形，或是说如果瑕疵并不是那么重要的话或者不算瑕疵的时候，不能使用到《民法通则》的时候怎么办，可能这个问题是必须要去解决的，如果单独以此分析理论不能完全解决这个问题。第二个就是在保证与物的担保并存时的责任承担，提供一个小小的意见，我们台湾在2007年修法的时候，早期的时候是因为我们的民法第751条的解释上可能是物的担保的最终责任的一个说法，但是在07年修法第879条的第2项的第二块事实上已经采取了一个比例分担的原则，就是物保和人保的一个比例分担。751的条款再加上879的第二款规定，事实上在台湾已经是比例分担的一个情形，按照物保和人保的比例分担的原则。第三个就是关于韩国动产、债权担保法制，这个题目是动产和债权担保法制，但是里面主要提到的是动产的担保，那么债权的部分似乎没有特别的去琢磨，所以我不清楚韩国的担保法与动产债权担保法，关于所谓债权担保是不是采取的一样的制度，这里面的债权担保还有什么特别之处。或许我们现在关于这个债权担保，在现在经济交易理念活络的情况下，是一个值得介绍的情形，或许可以进行补充的情形。尤其是这里面提到关于汽车是不可登记的，它虽然是动产，但是它不得按照担保法来进行担保登记的情形，这可能跟我们有关的情形不太一样，它是否有另外的特别法的情形。第二就是关于不记名债券，它也不是用担保登记的方式，在这一方面能否再提供一些关于韩国方面的做法，这样的话，对这个论文来讲会增色不少。我的发言结束，谢谢!

　　黄和新：谢谢郑教授，因为我们前面节省了不少时间，那我们就再留10分钟的自由讨论时间吧。

　　申政武：我想强调一下，刚才我的报告和金路伦的报告由于时间比较紧，没法展开，我想进一步说一下。实际上英美式的信托财产权的转移，我们称之为让与担保，因为它不仅涉及到所有权的问题，债权也好，知识产权也好，我们不能都用所有权转移概括，但至少从中、日、韩或者说我报告中的东亚国家采用三种方式来把这个制度移植过来。

　　首先是我们中国式的，昨天中国人民银行两位处长的报告中已经提到了，我们受世界银行的影响，把英美法或联合国示范法或者美国第九编，针对动产或债权担保这种制度纳入了我们自己已经成熟的抵押，也就是动产抵押和权利质押这个框架里来解决，这就造成一些矛盾，英美法和大陆法没有很好地融合到一块。我们所采用的方式就是用传统法解决现代问题的方式，纳入英美的制度或者说世界共同趋势的发展的制度。韩国以特别法的形式，但和联合国的草案——示范法是不一样的，它搞的是特别的物权法，就是独立于民法典里原来传统担保物权制度的另一种制度——特别法，但它明确说搞的是物权法。只有日本以标准合同的方式保留了让与担保原来的特点，它是一种未经物权化的、有物权功能的这样一种契约。

　　这三种模式，我们最终要走哪条路，如果要物权化，就会有好多老师提到的物权法定的弊端，我们一下子把它整死了，它灵活性没了，之所以在典型的担保物权存在的前提下仍然有大量的让与担保这样的事例发生，至于典型的担保物权阻碍了社会发展，所以要适应社会的变化的话，也可能日本做的标准契约加上特别的公示制度是一个方向，能够充分地发挥让与担保的功能。金路伦报告的题目把法典也翻出来可供我们参考，我们究竟走不走这条路，他们已经试验了，但不一定成功。就这个问题我们一直还抱着疑问，这点我想强调一下，谢谢。

　　董学立：我就这两天提到过物权和公示的关系谈一点自己的看法。因为有很多老师提到协议没有去公示，那到底是个债权还是个物权，实际上我们应该这样来界定，物权需要公示，但物权不必须要公示，从历史上来讲，物权这个制度早就有了，但登记制度是后来出现的，这是其一。其二，像法国、日本在公示对抗主义的法律国家，在这样的法律下一定有基于合意不需要公示的物权变动，你能说它就不是物权了吗。那么在中国的物权法之下，我们大量的采用公示对抗。比如说土地承包经营权，这是一个物权，它不需要公示就发生转移，所以从公示制度这个制度，从它的历史上、从比较法上、从产生这个制度的法律目的上来看，我们可以说它是基于交易安全出现的与物权相关的一个制度，而不是物权所必须的一个制度，它是在影响到交易安全的情况下，为什么在中国城市里房地产公示与生效合一，而在农村，我们的土地、房屋的交易没有去采用这个制度，其登记制度没有建立起来，但你能说它没有交易吗，你能说他交易的那个房子没有所有权吗，所以从这些各个角度上来看物权和公示制度之间是一个相关的制度，而不是说物权没有公示就不叫物权了，我想这一点我们应该要确定一下。

　　申政武：我补充一句，之所以农村采用这种对抗主义，是因为农村不让交易，或者不频繁的交易，不交易就没有安全问题。

　　翟云岭：我回应一下学立教授的观点，事实上我确实是同意他的观点，物权是当事人的约定，我们说公示是登记机关的，那登记机关是基于当事人的意思来确立物权的变动的，所以我就说它的本质是在于由当事人来决定。登记的价值在于涉及第三人，在基于交易安全方面，在影响第三人利益的时候，这时候才会考虑到公示，所以我确实同意这样的说法，

　　刘保玉：2比1，我的观点原则上来说，无公示无物权，我认为公示在物权的成立中非常重要。从历史上来看，恩格斯那个家庭私有制国家的起源里有提到，早期的公示方法是在阿奇卡的田野上到处都竖立着抵押柱，上面刻着这块地什么时候抵押给什么人了，那时候没有登记，是以竖抵押柱的方式。那么为什么刚申教授讲的罗马法早期的让与担保既移转占有又移转所有，那个时候如果不是移转所有就不是移转占有，这个就是为什么动产质押到从历史到现在一直要求移转占有，也包括即使到现在各国法律上动产的质押不得以占有改定的方式设立，都是要求你至少要有一个外观，以免得没有这样的公示而给他人的正当利益和交易的安全带来不测的影响。至于说不涉及别人的利益，那么你是个合同还是个物权呢，没人和你争这个财产，没人要求参加分配，他这个东西愿意就拿来抵偿你这个债务，不涉及第三人，它是物权、债权，对权利的结果没影响。最重要的就是要解决，一旦你拿这个标的物，你主张偿债，那影响他人利益的时候，法律该不该支持，这才是关键，而如果没有公示非常可能给他人带来不利的影响。

　　翟云岭：就是因为有第三人，让第三人去知悉，所以权利的归属它是依据当事人的意思。

　　陈本寒：我们在给学生讲课的时候，告诉大家公示在什么情况下发生，我们说权利变动如果是基于法律行为而引起的物权变动需要公示，基于法律行为以外的法律事实而引起权利变动是不需要进行公示的，所以我们国家物权法在第一编中间的228-231条是例外规定，这就告诉我们基于合意而引起的物权变动，实际上是公示的，公示给谁看?公示给第三人看。那么为什么要公示给第三人看?因为物权是一个排他性的权利，它涉及到第三人，所以在这种情况下，如果你不公示，将使这个交易损害第三人，这就是为什么要公示。至于为什么刚才董院长说我们也看到了有些物权是不需要公示的，比如说物权法第228 -231条的规定，在这种情况下基于法院的裁决，基于行政机关的行政决定，导致物权变动是不需要公示的，但是前提要件是你没进入交易领域。那这种情况下，你一旦进入交易，你就会涉及到第三人，它告诉你后面的30条明确规定你必须办理登记，否则是不可以的，所以物权的变动在涉及到交易安全时是必须进行公示的，不公示那就是一个非常危险的制度。第二，如果物权变动不公示，它带来的后果将使得物权和债权的差别消失掉，债权因为只涉及到双方当事人，它不涉及到第三人，所以没有哪个国家规定债权的变动，要求你公示，但是物权不是，物权不仅仅是两个人的事情，还有个第三人存在，第三人是不特定的，所以这种情况下你就必须公示，否则这个游戏玩不下去。有一位日本的学者在谈物权法的时候曾说过一句话：没有登记制度相配套的抵押权将是一个极度危险的物的担保。

　　(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)