中国国际私法学会2013年学术年会
会 议 简 报
第4期  (2013年9月28日 下午)

　　【编者按】2013年9月27日，中国国际私法学会2013年全国学术年会在兰州市隆重召开。此次年会由中国国际私法学会主办，甘肃政法学院承办。来自全国各地理论界和实务界150余名专家学者参加了本次会议。年会以“中国国际私法的变革与发展”为主题，主要议题有“《涉外民事关系法律适用法》实施问题研究”、“《关于适用若干问题的解释（一）》研究”、“国际旅游消费者保护国际私法公约制定问题研究”、“中国企业海外投资纠纷解决的法律问题研究”和“在线争议解决机制研究”。
 
　　分组讨论（14:00——15:30）
 
 
　　第一组：国际私法理论与实践
 
　　主持人：屈广清（中国国际私法学会副会长，福建江夏学院副校长、教授）
 
　　主持人屈广清：我们下午发言人有所变化，下面有请第一位谌建老师发言：
　　谌建（江西财经大学法学院讲师）：
　　我写这篇文章的主要目的有：一是尽管每一本国际司法书中都会谈到法律选择的问题，但对其并没有进行深入的探讨；二是对主权法律选择的形式做了两方面的阐述；三是主权在国际概念中并不能完全解决某些法律问题。
　　在这篇文章中设计的相关概念有：主权是国家的主权，主权的权力是什么，国家主权就是国家自主地处理内部和对外事物，不受外来干预的权力。它包含主权的两个基本属性，即主权在国内的最高性和对外的独立性。在此基础上根据主权的属地权威和属人权威，分析了冲突法中属地连结点和属人连结点的选择，并指出这只是主权在形式上的体现。就国内主权而言，作为国家对于其领土内的一切人和物行使最高权威的权力，是主权的属地权威；而对于国内外本国人民行使最高权威的权利即为主权的属人权威。从这个角度来说，法律选择的两个重要连结因素就是地域连结点和属人连结点。包括三方面：一是主权范围和法律连接点的关系；二是属地连接点和属人连接点；三是主权的属地和属人连接点间的限制；
　　其次，我从主权的实现方式与法律选择的政策角度进行分析，总结出关于涉及侵权法律选择的国内价值选择和政策考虑，主要包括以下方面：（1）有关社会行为秩序的利益考虑。（2）国内经济政策方面的利益。（3）国内文化政策方面的利益，这与国家人民生活环境密切相关。然后从国内主权的实现出发，阐述了在冲突中连结点的选择与冲突规范背后的国内实体法政策，得出这是主权在冲突法上的实质体现。
　　接着，我重点分析了在冲突法中各国主权之间的冲突及其在冲突法上的国内、国际协调机制。包括国内自觉协调、通过法律选择的政策考虑对属地权威和属人权威冲突的协调和在法律选择中不同主权国家间法律选择的冲突与协调，即国与国的协调，但在主权方面的作用是有限的。
　　最后得出结论：梳理主权在法律选择中的表现；主权有两种不同的表现形式；尽管存在两种协调机制，但是还有很大的不完善之处。
 
　　欧海燕（湖北省高级人民法院民四庭高级法官）：
　　我主要通过一个典型案例引出今天的论题：福费廷业务中支付信用证若干问题，案例在我的文章里有详细的描述。就本案而言，主要的争论问题有三个：第一，信用证止付的法律性质，是否为诉讼保全；第二，F银行是否有权向上级人民法院申请复议；第三，F银行作为福费廷业务中的包买商，是否负有审核信用证项下单据的义务。
　　首先，关于信用证止付的法律性质，学界与实务界在很长一段时间内也未能达成统一的认识。对此，2009年7月，在上海某银行就浙江省高级人民法院信用证止付裁定申请再审一案所作裁定中，最高人民法院明确了观点：本案所涉中止支付裁定属于财产保全性质的民事裁定，当事人不服时仅能申请复议而不得上诉，不得对此类裁定申请再审。
　　信用证止付程序比普通的诉讼保全程序要求更严格，它是一种特殊的诉讼保全程序。《信用证规定》第11条列明了五项条件，只要在所有条件都得以满足的情况下才能做出止付裁定。而其中最重要、最严格的条件就是上述通知指出的，要有证据证明存在信用证欺诈。然而，在诉讼前和诉讼过程中，在财产保全阶段就要求当事人提供足够充分的证据证明并由人民法院认定构成信用证欺诈是不现实的，只有经过人民法院对案件的实体审理才能最终认定信用证欺诈是否成立，并根据该认定结果最终确定是否应当判决终止支付信用证项下的款项。也就是说，人民法院裁定中止支付信用证项下款项的条件之一虽然是要有证据证明存在信用证欺诈，但这种证据要求是初步的、适当的，而不是充分的。可见，我国法律为人民法院施加了初步地、实质性审查是否存在信用证欺诈，以及是否存在信用证欺诈例外之情形的义务，为止付申请人施加了初步证明存在信用证欺诈的义务。在某些情形下，人民法院还有义务进行相应的调查。
　　《信用证规定》第13条解决了谁可以提出复议申请的问题。该条规定，当事人对人民法院作出中止止付信用证项下款项的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。我认为，仅以一审裁定列明的当事人来决定二审复议申请人的资格，未能从整体层面理解信用证。信用证纠纷作了明确的解释，即信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。因此，信用证法律关系中的当事人应该都在此处当事人的范畴之内，而不应限于原审裁定中列明的当事人，前者包括开证申请人、受益人、开证行、通知行、议付行、保兑行等一系列信用证法律关系的参与者。上述参与者如果未在一审裁定被列明，其作为案外人，亦有权提出复议申请。同时，我们认为信用证权益的受让人也属于信用证法律关系的当事人。本案中，F银行是B公司在信用证项下权益的包买商，也即涉案信用证项下已承兑汇票的正当持票人。
　　福费廷业务是指银行或其他金融机构（通常称为包买商）无追索权地从出口商处买断由于出口商品或劳务而产生的应收帐款。是出口商提前获得货款的一种资金融通形式。属票据融资。从福费廷业务的基本内容，以及出口商与包买商是在信用证项下的款项得到承兑后签订福费廷协议的角度来看，包买商主要的审查义务在于审查已承兑汇票的真实性，而非信用证项下提单等单据的真实性。然而，这些观点是否正确，将在不断发展的中国信用证实践与司法实践中得到检验。
 
　　刘元元（西南政法大学国际法学院教师）：
　　写作这篇文章主要基于以下背景：大陆通过新的涉外民事法律关系适用法，与此同时，我国台湾地区颁布了新的《涉外民事法律关系适用法》，并于2011年生效正式实施。欧盟于2010年12月20日发布了《欧盟理事会2010年12月20日关于在离婚与司法别居的法律适用领域实施强化合作的第1259/2010号（欧盟）条例》（以下简称“罗马III”），并将上述法律规定在下文进行了列表对比，我写这篇文章希望以横向和纵向的比较研究分析海峡两岸在离婚的法律适用方面的差异及其原因与效果，并以罗马III为参照，通过借鉴国际社会在离婚法律适用规则领域立法的最新发展，以期对海峡两岸离婚法律适用规则的立法和实践有所裨益。
　　通过海峡两岸及欧盟离婚法律适用规则立法条文对比、大陆地区离婚法律适用规则新旧立法对比、我国台湾地区离婚法律适用规则新旧立法对比，我们可以看出海峡两岸的离婚法律适用规则主要存在以下不同：第一，法律选择方法的不同。大陆地区区分诉讼离婚和协议离婚，并引入当事人意思自治；台湾地区不区分诉讼离婚与协议离婚，坚持传统属人法理念；第二，离婚效力的范围不同；第三，先决问题不同。
　　如上所述，在离婚法律适用规则方面，海峡两岸仍存在较大差异。台湾地区新法和旧法一样，仍坚持传统属人法，以夫妻共同之本国法和住所地法作为主要准据法。而大陆地区立法则积极采用了“经常居所地法”，在当事人无协议选择时，以共同经常居所地法作为首选的顺位选择，这符合国际私法的发展趋势。
　　另外，将协议离婚和诉讼离婚单列出来，无论是采取不同或相同的法律适用规则，我认为，均是对在实体法上区分诉讼离婚和协议离婚的呼应。该种区分避免了一律采取诉讼离婚，有关离婚登记可能无法获得他国承认的争议，也避免了外国协议离婚在内国法院执行时的尴尬局面。
　　罗马III的最大创举在于将当事人意思自治贯彻至离婚的法律适用规则之中，当然是有条件限制的。大陆地区新法在协议离婚中将当事人意思自治引入离婚法律适用规则之中，允许当事人有限度地自由选择准据法，此举符合国际立法的新趋势，也有利于达到当事人的合理期望。台湾地区新法虽然其承认配偶双方可以协议离婚，但在法律适用方面仍然采取了法定的方式，并未给予配偶双方任何选择的余地。同时，其反而将选择的余地以“最密切联系地”兜底的方式交由法院自由裁量。另外，我认为如能借鉴罗马III的规定，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，不仅可以提高法律适用的确定性和可预见性，符合当事人的期望，还能简化程序，提高诉讼效率。另外，在对于离婚当事人自由选择的事项上，大陆地区新法规定不够全面，在当事人选择法律的时间、是否允许当事人在法庭审理过程中进行变更、是否需要以书面形式进行约定等方面，均未明确规定。
离婚效力，即离婚的后续效果，通常涉及离婚后子女之监护教养、夫妻一方赔偿之请求、赡养费之　　给予、姓氏之变更等问题。罗马III所指的离婚，仅是指解除配偶双方的人身关系，至于其财产的分配等附属性的法律后果问题，均交由其参加成员国予以规定。然而，台湾地区新法的立法说明专门明确离婚效力仅涉及配偶双方人身关系的解除，我认为该规定过于狭窄。对于大陆地区新法，一般认为离婚的效力应包含离婚以及因离婚而引起的财产分割。但是其如果能规定的再详细或者具体一些的话，将更有利于婚姻纠纷的解决。
 
　　王亚男（大连海事大学法学院教师）：
　　这是一篇应用性文章，在前期做了很多的调研，所以才得以成型。下面我将对这篇文章进行介绍：外派船员具有一个特殊属性，即其涉外性。船员外派法律关系打破了常规二元主体模式，由于外派机构的参与，船员外派法律关系就显得相对复杂，不同于普通的雇佣形式是单一性的，形成了船员外派企业、外派船员、外国船东的三方法律关系。通过调研我发现了以下外派模式：一是船员直接和船舶公司签订劳动合同，这对船员来说是最能自控的一种模式，二是在所属公司的安排下到外籍船上工作，这种情况下就有三方当事主体，在这种法律关系中，我认为：第一，船员外派企业和船员是一种法定化劳动关系；第二，企业和境外雇主间是法律上涉外的雇佣合同关系；第三，船员和外国船东是事实上的雇佣关系。
　　在我国外派船员权利保护问题现状这一部分，主要有以下现象：（1）船员外派服务机构不规范.（2）外派船员工资水平低于国际标准。（3）外派船员无法行使船舶优先权，在司法实践中法院往往默许外派机构成为优先权的请求主体，在不规范的一些外派机构中就会发生船员利益受损的情况。（4）外派船员人身伤亡的法律规定不明确，我国没有此方面明确的法律明文规定，只有笼统和原则性的规定。（5）外派船员的遗弃问题，基于各方面的原因，船员被遗弃的现象屡见不鲜，对于这种现象我国也没有明确的规定。最后我提出了完善我国外派船员权利保护的立法建议：一是建议在《海商法》中加入“船员船舶优先权的保障”的规定；二是在《劳动合同法》中加入“事实雇佣合同”的规定，从而使外派船员和境外雇主的法律关系也能得到强制性的立法规制；三是呼吁规范船员外派企业的市场准入制度。以上是我的文章观点，不足之处还望各位指正。
 
　　主持人屈广清：下面由刘益灯和王勇两位教授进行点评。
　　刘益灯（中南大学法学院副院长、教授 ）：
　　谌博士从主权角度探讨，对主权问题进行了分割，并对属人和属地进行了区分，思路很清晰。我认为可能有这几个问题可以与大家探讨：一是主权在法律选择实现中的表现形式，在十几种法律选择方式中表现形式为哪几种；二是主权法律选择方式跟政府地域分析方式有何差异和相同之处；三是在网络侵权行为中属地因素和属人因素如何体现出来；最后，如何看到一些理性问题，并如何进一步细化问题也是值得思考的。
　　刘博士对大陆、台湾、欧盟的规则比较相当清楚，尤其是对两岸婚姻法律适用规则运用图表比较，很明了、很不错。我也有一点疑问：即在惯常居所作为主流观点的趋势下，为何台湾还坚持其传统属人法理念，这么做的原因是什么，值得思考；另外在离婚率较高的当下，尤其针对跨国婚姻，是否应当考虑在立法上保护弱势一方的问题；再者，台湾采取传统连接点，是否能很好地解决纠纷还需进行探讨。
 
　　王立武（山东政法学院教授）：
　　对于欧法官的文章我主要从实体的角度，回归到国际私法基本理论，与大家进行交流和探讨。我认为，根据文章的案情，包含两方面问题：一是信用证的流转问题，信用证承兑后，就相当于债权让与关系，承兑后，信用证流转的条件被满足，不应再就此抗辩，应根据债权转让来调整；二是包买商包买后，债权转让关系如何处理。
　　王亚男博士对法律关系进行了两个角度的分析，其中提到船员和用工单位认定为事实上的雇佣关系，存在用工单位和派遣单位都与船员有雇佣关系，而这是否合适，可从国内法进行考量；第二个问题是外派船员制度方面的构建，涉外劳务派遣中，如何保护船员利益，有关劳动者的强制性规定，能否适用于涉外劳动合同关系中，这需要法官首先对强制性规则进行定性，例如，一夫一妻只能育有一子，是我国国内强制性规定。第二点，船舶优先权问题，也是强制性规定，王博士在谈论这一问题时存在倾向性，主要指在保护我国船员的利益，那么对于国外的法律与外派船员相关的法律是否也应当有所涉及，做一个比较法研究；另外，假若外方船员被派遣到我国船舶上时，在发生纠纷时，是对我方船舶利益保护更为合适，还是对外方船员保护更合适，如何取得利益选择的恰当平衡，也是值得思考的问题。
 
 
　　第二组：外国与国际法制
 
　　主持人：卢松（中国国际法学会秘书长，中国国际私法学会副会长，外交学院教授）
 
　　主持人卢松：本来有四位发言人，我们有两位发言人因事没有到场，就只安排徐锦堂老师和许耀明老师做报告。
　　徐锦堂（华南师范大学法学院副教授）：
　　我的报告主要内容如下：（1）条约在国内的适用与执行之间的区别。国际法学者一般不对条约的执行与条约的适用这两个概念进行区分，其实两者之间虽然有非常密切的联系，但也存在非常重要的区别。第一，可适用的条约比可执行的条约范围更广泛；第二，条约的执行比适用的概念更宏观，主体更广泛；第三，条约适用的范围条件比执行更宽松；第四，条约适用的途径方式比执行更多样；第五，条约的“国内化”是执行问题而不是适用问题。
　　（2）条约适用的相对效应与绝对效应问题。第一，私法条约的相对适用。以1980年《联合国国际货物销售合同公约》为典型，因为该公约仅直接适用于营业所位于不同缔约国境内的当事人之间的国际货物销售合同，如此一来，即使法院地是公约缔约国，但纯缔约国境内的货物销售合同关系、缔约国当事人与非缔约国当事人之间的货物销售合同关系、非缔约国当事人与非缔约国当事人之间的货物销售合同关系就不能直接适用该条约；第二，私法条约的绝对适用。我国参加的《海上救助公约》和《国际油污损害民事责任公约》具有绝对效应，其适用范围不区分纯内国法律关系还是涉外法律关系，也不论当事人是否为缔约国公民，只要是我国法院受理的在我国相应水域发生的相应行为就都直接受相关公约的约束。
　　（3）国际条约的直接适用与间接适用问题。第一，国际法学界很多学者把条约的“转化”和“并入”问题当作条约的适用方式问题。我不这么认为，我认为，所谓条约的直接适用，是指已经生效的国际条约按照自己的规定无须缔约国转化，也无须当事人的选择或冲突规则的指引，缔约国有关机关便能直接援引条约中的相关规定作为当事人权利义务依据这样一种适用状态。有些国际条约，国家没有参加，或者即使参加了，但不符合条约直接适用的条件，这样条约就不能直接作为确定当事人权利义务依据而适用。一国没有参加的条约，或者虽然参加但不符合直接适用条件的国际条约，可能通过当事人的合意选择，或者通过法院地法律适用规则的指引而得以适用。这些就属于国际条约的间接适用方式；第二，国际条约直接适用的一般条件。一般认为，国际条约在我国适用的法律依据是《民法通则》第142条第2款，综合考虑该条文的规定、我国审判实践和国外的一些经验，可以认为一般国际私法条约要在我国直接适用需要同时具备如下几个条件：相关案件具有涉外因素；我国(法院地国)和当事人所属国均为该条约的缔约国；争议事项属于该条约的调整范围；条约本身是可以自动执行的；我国对条约相关内容没有提出保留；第三，《民法通则》第142条第2款是关于条约间接适用的规定。
　　（4）未生效的国际条约对签署国具有何种约束力。由于国际法上的条约类似于民法中的合同，不存在条约义务是否可能存在先条约义务。截至今日，《豁免公约》仅有28个国家签署，其中只有13个国家批准，距生效要求相差甚远，估计在相当长的一段时间内《豁免公约》都不会生效。这样中国就没有义务“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”，故中国至今仍然坚持一贯的绝对豁免政策既不存在违反公约生效后条约义务的问题，也不违反公约生效前的先条约义务。因此，从法律的角度，外交部关于“《豁免公约》对中国不具有约束力，更不能作为中国在相关问题上的原则立场依据”的主张是正确的。我建议我国应当批准《豁免公约》
 
　　主持人卢松：下面有请来自台湾政治大学的许耀明教授做报告。
　　许耀明（台湾政治大学法律系副教授）：
　　长久以来，国际私法学说与实务一直关心两大议题：管辖权冲突与准据法冲突。欧盟一开始通过各成员国间“国际条约”的方式来进行相关国际私法的整合，后来逐渐以欧盟衍生立法“规则”(Regulation)或“指令”(Directive)的方式来规范。在整合的过程中，一方面有欧盟与各成员国就国际私法事项的权限进行分配并发生争议。另一方面，整合的结果，也可为其他国家的法制变化与学说讨论提供素材。从目前看来，欧盟国际私法的整合，主要在民商事事项与婚姻亲权事项的管辖权冲突与判决相互承认执行等方面有具体成果，也在契约债务准据法与非契约债务准据法、离婚与分居准据法等方面有统一的规定，日后欧盟是否会从“统一国际私法”走到“统一实体法”？（1）在具体的整合成果上，到目前为止，欧盟已有的国际私法整合成果在直接管辖与间接管辖、准据法方面关于结合管辖权与准据、夫妻财产制的管辖权与准据法等领域出现了许多案例。（2）结合欧盟国际私法在各领域的整合，尤其是近年来集中于家庭法事项的整合，关于继承管辖权、准据法与判决承认执行之欧盟650/2012规则 （将其简称为“欧盟继承规则”，该规则为综合管辖权与准据法的规则，目前尚未见到确定的简称，或可简称为罗马规则）的规范目的与主要内容如下：第一，欧盟基层规则中关于管辖权与准据法的规定在于欧盟运作条约第81条，欧盟的民事私法合作，包括跨境的各种管辖权与准据法均由此来调和；第二，我主要比较一下“欧盟继承法规则”与两岸最新国际私法典中关于继承准据法部分的区别。主要区别在于以下几个方面：①继承准据法方面；②物的特殊限制方面；③遗嘱的方式要件方面；④遗嘱的实质要件方面；⑤继承的进行方面；⑥继承的进行方面；⑦无人继承方面；⑧辅助法规方面。（3）关于继承，欧盟不仅对于准据法部分有所规范（惯居地法或本国法），而且在管辖权的决定与判决承认执行方面亦有规范。当然，此为欧盟特殊立法例的原因。然而对于直接管辖与间接管辖的规定，由于已经有布鲁塞尔规则I、II等相关规定，日后也许欧盟会为订立统一的规定？而不在于个别事项上分别进行相类似的规定以避免重复现象的出现？不管欧盟的立法体例是什么，关于管辖规定的实质内容，值得两岸学界作为参考。关于准据法部分，大陆采惯居地法，台湾采本国法，而欧盟则恰为两者兼采。
 
　　主持人卢松：下面有请两位点评老师对上面两位老师的报告作点评。
　　丛立先（北京外国语大学法学院教授）：
　　我来点评徐锦堂老师的文章。论文是非常难得的，因为题目很老了，但是这篇论文的内容有很多新意，尤其是一些观点和过去不同，有些创新敢于挑战权威。但是创新性不可避免的会带来争议，有些理论值得斟酌，有几个问题想和大家交流一下。我个人认为把条约执行和条约适用划分开来会更加清晰，论文中条约的执行比适用更广泛，更宽松，其实哪个的范围更加宽泛或大小是交叉的而不是绝对的。另外民法通则第142条第二款更多指的是效力的问题，指的不是直接适用或间接适用的问题，会把简单问题复杂化，希望能提出修改的建议这样会更有价值。最后，在刚果金的案例上，您提出在签署之后保持条约履行意愿的法定义务，我认为不可能法定。
 
　　主持人卢松：好的，接下来请许光耀教授评论。
　　许光耀（南开大学法学院教授）：
　　我阅读许教授的论文过程中稍显晦涩，对于表达方式也不是非常适应。在阅读和听了许教授的发言之后，受到了很多启发，感谢许教授提供这么多的信息。我提两点意见：首先，我认为有这么大的信息量，在写作中应该做一些调整。另外，分析的中心应该把准据法放在首位，立法程序等外围问题不应赘述过多。文章在写到罗马条约和里斯本条约等条约的过程中逻辑层次很清晰，但是后文没有650号条例的内容。前面的铺垫很长但没有说到继承的问题，后面的行文应该说明做法和条例、公约之间的关系，缺乏实体的考虑。在条例本身考察中，应该深度解读比较研究的对象之后再进行研究，从而提升出原理，继而评价台湾地区或大陆的法律。把条约归类是非常有用的，但是希望许教授进行相应的比较，文章的价值继而将提高。比如在继承方面，欧盟的内容介于大陆和台湾之间，希望文章中进行比较研究较好。
 
 
　　主持人卢松：还有20分钟时间，大家有什么问题可以进行探讨。
　　许育红（外交部领事司领事）：徐老师，我想请教一个问题，中国国内法律在冲突中是否可以被认为是包括所有的内容。是否指实体法不指冲突规范。我国法律不支持同性结婚或不支持一夫多妻制，所以在办理签证过程中，我们只给一夫多妻人的一个配偶办理签证，其他人作为家人办理签证。那么我们的公民如果在国外产生同性结婚或一夫多妻行为，在遇到财产继承问题时，我们若是保护他们的利益应该从道义上还是从法律上进行处理？
　　主持人卢松：我认为首先考虑管辖权，然后决定适用的冲突规则，最后再找到适用的准据法进行处理。
　　丛立先（北京外国语大学法学院教授）：在适用冲突规则的时候，应该考虑领事法定职责之后再进行处理，不能越权。所以形式审查不能上升到实质审查。
　　许育红（外交部领事司领事）：领事认证目前没有国内法律进行规定。所以我们要考虑公序良俗和保护公民利益的矛盾。
　　主持人卢松：目前仲裁不一定都需要领事认证，而且仲裁一般都属于非官方的。
 
 
　　第三组：外国与国际法制
 
　　主持人：刘满达（宁波大学法学院教授）
      
　　主持人刘满达：欢迎各位专家参与我们下午的小组讨论，下面有请王维芳老师发言。
　　王维芳（山东财经大学法学院教授）：
　　大家下午好，我今天所讲的题目是“英美信托的法律适用问题探究”，主要从三个方面阐述，即信托的起源、信托的法律适用、信托在中国本土化路径。
　　（1）信托的起源。从信托产生之初起，教会法庭对受托人施加的是宗教、道德的影响。英国现代信托法则以法律的形式要求受托人必须以适当的勤勉态度并用与一个商人在处理自己事务时相同的谨慎态度来处理信托事务。信托制度的一大特色就在于责任与利益的分离。一方面, 受托人承受信托财产名义上的所有权, 独立承担管理责任、风险负担；另一方面，受益人则单独享受所有权所生的利益。
　　（2）信托的法律适用。信托制度现在已经扩展到世界上很多国家，国际信托业务大量发生，这就导致法律冲突的可能发生。英国现代意义的信托制度已经与最初的信托制度有很大区别；美国的信托财产制度非常完善，对世界上现已有信托法的国家产生了深远影响。我国于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。这种规定基本上跟海牙国际私法会议于1985年通过的《关于信托的准据法及其承认的公约》的规定一致。
　　（3）信托在中国本土化路径。首先是信托在中国本土化存在的问题有双重所有权与收益权问题。关于双重所有权，由于我国没有双重所有权和可以分割的所有权，因此用我国单一所有权观念来审视英美信托财产的“双重所有权”，与我国的所有权理念格格不入，由此导致了信托法律机理的阐释遇到了仁智各见的尴尬局面。关于受益权，立法者的回避策略使受益权的定性问题成为另一个悬而未决的焦点问题。其次是信托制度本土化路径的探求。我国信托法没有照搬英美的双重所有权，同时也缺乏自己完整的理论基础。在我国信托制度的本土化中，不应当突出“委托人所有权”的中国特色，而应当顺应信托制度的通行规则。既然委托人和受托人之间存在信任关系，对信托事务的干预程度就应当由信托文件来规定。
 
　　范晓亮（安徽大学法学院讲师）：
　　尊敬的各位老师、同学，大家下午好，很荣幸和大家讨论我的这篇论文，希望大家给予指正和建议。这篇论文以《罗马条例I》相关规定为线索来对跨国金融工具的适用进行讨论，争取寻找一些对国内法律和实践提供可供借鉴的经验。随着国际金融贸易自由化的深入，企业、个人或金融机构都可以以金融工具作为融资手段。金融工具的不断创新也使得企业法律适用成为一个可供研究的问题。金融工具的非实体化结构以及在电子化条件下跨国交易的便利，以及金融交易的高科技化使得金融工具的适用更加复杂化。为了寻找研究的线索，我有两个关心的问题予以研究：第一，定性，就金融工具合同本身来说，究竟是传统合同形式的发展还是一种新型的合同形式；第二，法律适用规则在传统的规则中是否适用，如果要变革，主要在哪些方面？
　　在对金融工具所产生的作用方面，学界的意见较为一致，即包括投资组合管理、套期保值、投机。根据金融工具所产生的作用，学界对其定性有三种观点：一是，基于金融工具合同的内容是当事人双方根据身份不同，包括交易所、经纪人、投资人等所承诺应许的一系列债务，因而可以被视为“相互贷款合同”；二是，基于金融工具合同主要被用来在特定交易中作为对冲风险的手段，因而可以被视为“保险合同”（insurance contract）；三是，基于金融工具合同的内容是当事人间对某种金融产品进行交易，因而可以被纳入销售合同的范畴。我个人认为：金融工具合同本质上属于服务合同，但基于其与传统合同形式所不同的创新性而在多边交易系统中缔结。
基于金融工具合同构成的特殊性，有着独特的法律适用规则，分为三个层次，即当事人选择法律的　　意思自治原则、未选择法律的最密切联系原则、准据法的适用限制。双方当事人有权按《罗马条例I》第3条的规定按意思自治原则选择适用于合同的法律。《罗马条例I》授权成员国法院可以基于维护本国或者第三国公共利益的理由直接适用内国或第三国强制性规则，排除本应用于合同的准据法。符合特定条件的合同适用消费者惯常居所地成员国保护性规则的条件，应当是有助于维护消费者利益，在合同的准据法没有为消费者提供充分保护的情况下，适用上述旨在维护消费者利益的强制规则通常不会引发重叠监管。
 
　　王卿（西安财经学院法学院经济法学系主任、讲师）：
　　这篇论文是我的博士论文的一部分，希望各位老师多提意见和建议：
　　在国家豁免诉讼中，管辖权的确定是非常复杂的过程，其中包括两个方面的考量：一是被告的管辖豁免问题，即审查被告是否为国家豁免主体以及其行为是否构成非主权行为，若答案是否定的，则此类案件就不属于法院的主管范围；其二是管辖豁免之外的其他管辖因素，如不同地区、级别、联邦和州法院之间的分工等。
　　（1）地域联系的要求。在国家豁免诉讼实践中，美国法院在考察对某一案件是否有管辖权时，除了管辖豁免因素之外，还要考虑案件是否与本国是否存在地域上的联系。此外，美国还采用了比较独特的“直接影响”标准，即只要被告在美国境外实施的行为在美国产生直接影响，美国法院即可因此获得管辖权。
　　（2）联邦法院的专属管辖。由于美国“联邦——州”的特殊的司法体制，使得美国在国内法院之间对国家豁免案件管辖权的分工上颇具美国特色。为国家豁免问题专门增加的美国法典第1330条（已成为《外国主权豁免法》的条文之一）规定，美国联邦地区法院对外国国家被诉的案件享有初审管辖权，从而排除了美国各州法院对国家豁免案件的管辖权。
　　（3）审判地的确定。在美国司法制度中，还存在另一个与管辖有关的问题，即“审判地”的确定。审判地是指具有独立司法管辖权的地方。在此，特定诉讼可以被提起。为妥善处理国家豁免案件，《外国主权豁免法》专门对联邦法院的一般审判地规则进行了修正，在第1391条末尾增设一款，即第6款，其中重点强调第4项，即对外国国家或其政治区分单位提起诉讼的，应在哥伦比亚特区地区法院提起。
　　（4）中国应对在美被诉的策略。我国各级政府和国有企业应当灵活掌握诉讼技巧，积极利用美国《外国主权豁免法》中的管辖规则和程序，可以就法院的管辖问题提出异议，以增大争取胜诉的几率。具体而言，可从如下几个方面展开：第一，我国的国有企业应积极提出国家豁免主张，并向法院请求将案件移送至联邦法院管辖；第二，把握移送管辖请求的最佳时机，掌握移送管辖的技巧；第三，充分利用“直接影响”抗辩法院的管辖。最后补充一下，这是大概一年半之前写的，数据方面有一些不完整之处。
 
　　主持人刘满达：请两位老师做点评。
　　宋锡祥（上海对外经贸大学法学院教授）：
　　王卿老师的这个问题是个老问题，也是个热点问题，我也写过几篇文章。我们要搞清楚一些外国主权豁免法出来以后，很多学者说与其说是国家豁免法，倒不如说是限制国家主权豁免法，这样更加确切。我们国家的规定散见于一些法律文件里。美国通过一些判例，使得成文法细化。因此不能光看法条，也要看判例，因为美国是判例法国家。另外你的对策有一些看法，你的题目包括国家，也包括国有企业，但是你的策略相对国有企业的并不多，显得单薄一点。多数学者的意见是放弃国有企业，放弃豁免。因为是独立法人，承担有限责任，如果响应豁免，那么国库就要作为后盾了，要考虑这一点。另外，我们积极应诉毫无疑问，我们通过外交途径，法律途径请外国律师，把中国律师排除在外，但是很多信息应当有中国律师的参与。对于时效问题，思路应当开阔一些。我认为应诉应该有中国的律师参与。针对中国政府应对的法律措施内容比较少，希望增加一些。范晓亮老师的文章讨论的是跨国金融合同的法律适用，你这个是合同之债的法律适用。regulation和directive不一样，欧盟有欧洲法研究会，regulation跟指令又不一样，欧盟成员国都要遵守，不需要转换，directive要经过国内法的转换才能适用。你讲到了金融工具合同法律适用的特殊性，是一种合约。法律适用的基本原理跟一般涉外合同法律适用有共性的地方，例如意思自治原则，如果没有约定用最密切联系原则。最后，不足的地方是你没有把对中国的启示和借鉴考虑进去，如果考虑进去，会更有理论意义和现实意义。
 
　　索光举（嘉应学院政法学院教授）：
　　王维芳老师的选题有现实意义，现代人财产表现形式越来越多，那么怎么去理财，很多人利用信托，文章内容对信托制度基本原理做了详细阐述，重点在第三个方面，但是论述详细一点更好，主要是信托的双重性问题，这是信托法的特色。作为信托制度的三方当事人，主要建立在信任的基础之上，这是从实际操作的角度讲的，从理论上讲，中国在适用信托制度是如何处理这个问题的，是否可以考虑把所有权和金融管理权分离开来切入，大家可以讨论。信托制度实践性意义越来越强，一方面富二代自己不愿意接班，财产可以通过信托解决。另一方面是独身子女问题，独身子女不愿意赡养父母，可以利用信托制度，经过一段时间即能达到养老目的，又能把一部分财产转移给子女。王葆莳老师的文章通过个案讲了两个问题，原告和继母结婚有没有法律效力，这个问题不仅出现在国际私法中，也出现在行政诉讼中，作为法院都有义务通过各种途径查明法律。
 
 
　　小组汇报
 
 
　　主持人：郭玉军（中国国际私法学会副会长兼秘书长，武汉大学法学院教授）
 
　　主持人郭玉军：请各小组总结人做小组汇报。
 
　　第一小组总结人何其生（武汉大学法学院教授）：
　　我对第一组的讨论主要有两方面的总结：
　　第一，会议议题有三个特色：一是延续性的研究和持续性的关注。例如肖永平教授的《第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径》一文，郭玉军教授的《我国有关涉外知识产权案件法律适用的司法实践及反思》一文；二是中国文化和社会视野下独特的国际私法问题。在这方面刘仁山教授提及了国际私法的“中国特色”，屈广清教授则提出了有关“制定涉外海事关系法律适用单行法”的考量；三是规则的中国视野和问题。代表性的发言有王国华教授的《国内适用问题研究》，甘勇教授的《论海牙国际私法会议之》等。
　　第二，主持与讨论氛围活跃。黄进教授的主持以每一位发言人为单元，可以为例。此次小组讨论各个学者提出的观点各具特色、风格各异、气氛十分活跃。
此外，个人对学会有一点建议：希望代表要积极参与会议讨论。
 
　　第二小组总结人杜涛（复旦大学法学院教授）：
　　我简要汇报一下第二小组讨论的情况：
　　第一，法律适用法和司法解释（一）的评论问题。丁伟教授从内部和谐、外部和谐两个方面对法律适用法中的不和谐状况提出自己的看法可以为例。
　　第二，当事人意思自治。涂广建教授对于侵权法中的意思自治提出了自己独特的见解，而徐伟功教授则从宏观层面介绍了意思自治的历史源流和在实践中的运用。
　　第三，区际私法。因个人主持其他会议，无法做出介绍。
　　第四，消费者的保护。刘益灯教授、丁颖教授分别从各自的角度分析了网上消费者争端解决的问题。
　　第五，国际条约在国内法的适用。徐锦堂博士提出了一个新颖的观点：适用条约和执行条约是两个不同的概念，应该区分。来自台湾的许耀明教授则介绍了欧盟新颁布的继承条例。
　　最后许育红领事提出了关于同性恋婚姻的领事认证问题。大家兴趣盎然、讨论激烈，最终因为时间原因而终止。
　　总结起来，第二小组的讨论可以说充分体现了百家争鸣、学术自由。
 
　　第三小组总结人杜焕芳（中国人民大学法学院副教授）：
　　我简要汇报一下第三小组讨论的情况：
　　第一，形式上。主持人主持水平高，场面运用合理，发言人准备充分，点评人点评有力，现场提问气氛活跃，达到了讨论的效果。
　　第二，内容上。主要涉及四个方面：（1）司法与仲裁方面。宋连斌教授对于民事诉讼法中有关仲裁的修改进行了全面的评估与分析。张磊法官则就这一问题的实践部分进行探讨。（2）仲裁与调解方面。覃华平教授通过介绍伊斯兰法律有关仲裁的规定开启了了解中东仲裁规则的窗口。刘力教授强调从概念方面理解仲裁，强调调解中的专业化和程序化问题。（3）投资争议的仲裁。这一议题主要围绕ICSID的范围、管辖权、法律适用、裁决的救济问题进行了讨论。（4）外国法的介评。这一议题涉及了英美信托的法律适用等问题。
　　还有一个题外话就是金彭年老师指出了人才的流动和国际私法的问题。
　　最后是一些个人感想，个人认为应当进一步加强法律内部的体系化和统一化。
 
 
　　学会工作
 
 
　　主持人郭玉军：各位代表，中国国际私法学会常务理事会于2013年9月27日晚于本次大会期间召开第二次常务理事会，经会议研究决定，增选两位同志为常务理事，同时增选14为同志为理事。下面请学会副秘书长、武汉大学副教授甘勇博士就学会的财务工作向大家做汇报。
　　甘勇（中国国际私法学会副秘书长、武汉大学副教授）：
　　各位会员，我是武汉大学法学院的甘勇，我现在受中国国际私法学会秘书处的委托向各位会员报告中国国际私法学会在过去五年中财务的基本收支情况。以下是过去五年的具体财政收支情况（略）。
　　主持人郭玉军：明年的年会初步决定将由上海海事大学法学院承办。
 
 
　　闭幕式
 
　　主持人郭玉军：下面有请甘肃政法学院副校长李玉基教授做闭幕致辞。
　　李玉基（甘肃政法学院副校长、教授）：
　　尊敬的黄校长、学会的各位领导、各位专家：
　　中国国际私法学会2013年年会即将落下帷幕，非常荣幸能有机会在这里发言。我的发言讲四个问题，第一是感谢。感谢中国国际私法学会把这么重要的会议交由我们承办，使我们的老师能够有机会领略大家的风采，有机会学习国际私法学会严谨的学风，同时也感谢国际私法学会给我们带来了学术研究的新气象和新风貌。第二还要感谢全体会议代表在两天的时间里为我们奉献了一场场的学术盛宴，使我们参会的老师与学生受益匪浅。第三要感谢各位专家、学者对我们会务工作的大力支持，感谢你们用辛勤的劳动给我们的工作以充分的肯定。
　　第二是感动。首先我们感动于各位专家严谨的治学态度、求实的学术研究作风以及朴素的人格。其次，我们感动于扎实的会风。我们大家在这两天的时间内都是在认真地讨论，刚才三位发言人就各小组的情况做了一个汇总，我听了也非常地受感动。各位专家、各位学者的严谨的工作作风与学风以及扎实的会风正符合我们目前在全党范围内深入进行的群众路线教育实践活动的要求。
　　第三是歉意。我们感到很抱歉，由于各方面的原因，我们的服务工作非常得不周到，比如，我们由于条件的限制，不能把代表一一接送到会场，也不能把代表一一送到机场、车站，我们为此感到非常抱歉。第二，我们没有给大家提供一个比较好的开会场所，影响了各位专家、各位代表的工作。第三，我们对各位专家、学者在工作及生活方面照顾不周的地方表示歉意。我代表组织方希望各位专家、学者能够对以上歉意表示谅解。
　　最后是欢迎。欢迎各位专家在会议结束以后，能够一如既往地像以前一样继续关心支持甘肃政法学院的发展，继续给甘肃政法学院以发展的力量。我们也希望甘肃政法学院能够和在座的专家建立起长期的、密切的合作关系。希望各位专家把我们甘肃政法学院当作自己的家，能够常来走走，也欢迎各位专家对甘肃政法学院的工作给予帮助、批评与指导。
　　谢谢大家！
 
　　主持人郭玉军：非常感谢李校长。我想我们在座的各位代表都深切地感受到了甘肃政法学院师生对我们周到细致的会议服务，深受感动，谢谢！下面有请我们学会会长、中国政法大学校长黄进教授作总结。
　　黄进（中国国际私法学会会长、中国政法大学校长）：
　　尊敬的梁校长、李校长、各位同仁，各位老师、同学：
　　我想讲三点。
　　第一点关于这次年会。我们经过两天紧张而又认真的工作，完成了既定的议程，今天年会即将落下帷幕，这是中国国际私法学会的第27个年会。这次年会有160多位代表到会，论文集当中的论文我看到是107篇，当然还有部分论文没有收录进去。与国际私法相关的实务部门的领导对本次年会非常重视，最高人民法院民四庭的罗东川庭长亲自到会而且做了大会报告。外交部条法司陈佩洁副司长也到会做了报告，还有广东省、湖北省高院两位庭长和法官参加了我们的会议。特别是广东省高院民四庭的林庭长也在大会上做了精彩的发言。广东是中国处理涉外民商事案件最多的地方，而我们国际私法主要是解决涉外民商事交往中的法律问题，所以我们以后要加强与涉外案件比较多的一些地区法院的联系，邀请他们参加我么的会议，参与我们中国国际私法学会的工作。这次会议的主题设计得非常好——“中国国际私法的变革与发展”，同时我们还设定了一些新的议题。我们分组的讨论也非常好，我参加了第一组的分组讨论，从我参加的情况来看，我感觉到这次会议至少同以往的会议相比有明显的几个特点，我用三个字来评价：第一个是深，即讨论非常深入；第二个字实，即讨论更加务实；第三个字是新，有些学者能够将一些新的实践、新的发展、新的变化、新的动态通过自己的研究进行梳理，带到这里来与大家交流，与大家分享。总体来说，这次会议是一次非常成功的会议、圆满的会议、富有成效的会议。
　　第二点我要代表中国国际私法学会以及所有的与会者对甘肃政法学院及甘肃政法学院法学院，对甘肃政法学院的领导与法学院的师生员工对这次会议的支持表示感谢。甘肃政法学院在中国法学教育的整体布局中具有非常重要的意义。我提议，让我们以热烈的掌声感谢梁校长、李校长、魏院长和所有对我们这次会议给予关心、支持和帮助的甘肃政法学院的教职员工以及学生表示最衷心的感谢！
　　第三点我想讲一下学会今后的工作。在这次年会中，我们召开了两次常务理事会，对学会的具体工作做了安排。在昨晚的常务理事会上我们讨论了以下几个问题：（1）学会准备从明年开始设立“中国国际私法优秀学术成果奖”。（2）学会准备出台《中国国际私法学会专题研究委员会建设办法》。（3）建议在以后的年会中组织针对在读硕士生与博士生的“研究生论坛”。（4）关于向会员收取会费的问题。
　　最后对中国国际私法今后的研究，我有几点建议供大家参考。在研究的时候我们一定要以“问题”为中心，打破学科界限。第二点建议，我们今后要在学术的创新上下功夫。第三点建议，国际私法的研究要做好基础理论的研究。谢谢！

 
　　【致谢】在中国国际私法学会2013年全国学术年会闭幕式上，黄进会长代表中国国际私法学会向甘肃政法学院赠送纪念品及书籍。感谢黄进会长及各位专家学者长期以来对甘肃政法学院的关心、帮助！
 

 
        （简报内容根据发言人发言记录整理，未经本人审阅。如有疏漏，敬请谅解！）