“一带一路”背景下互惠原则在我国承认和执行外国法院民商事判决中适用的检视

【中国法治国际论坛(2021)主题征文】

摘要：随着“一带一路”倡议的推进，我国关于承认与执行外国法院判决的互惠政策有了很大变化，但鉴于司法实践长期以来坚持的事实互惠认定标准没有发生根本性的转变，立法等各方面配套机制未进一步完善，互惠原则在外国法院判决承认与执行的适用过程中问题突出，亟待解决。针对相关问题，笔者建议，通过明确法律互惠为基础、推定互惠为补充的双重认定标准，确立主次分明的互惠关系举证责任，智慧赋能“一带一路”沿线国法院判决承认与执行案件管理机制等途径，完善互惠原则在承认与执行外国法院民商事判决中的适用，畅通沿线国间法院判决承认与执行机制，切实为“一带一路”高质量发展提供司法保障。

　　关键词：“一带一路”；外国法院判决；互惠原则；承认与执行

　　引言

　　随着“一带一路”倡议深入推进，我国与沿线国之间民商事往来愈加频繁，跨国民商事纠纷随之增多。为了减轻诉累、保障当事人的合法权益，促进贸易畅通、民心相通，构建一套适合“一带一路”沿线国之间法院判决的承认与执行机制十分必要。现阶段，我国与“一带一路”沿线国在承认和执行法院判决方面的司法合作还不是很顺畅。一是我国尚未缔结或参加任何有关承认与执行外国法院判决的国际公约，二是我国仅与部分沿线国签订了双边民商事司法协助协定，数量还不过半。在既没有国际条约，也没有司法协助协定的情况下，如何通过互惠原则有效推进法院判决的承认与执行成为亟待解决的问题。本文通过梳理“一带一路”倡议提出后，我国在承认与执行外国法院民商事判决中互惠原则的适用情况，以问题为导向提出针对性意见建议，希望为“一带一路”倡议的进一步实施提供司法保障。

　　一、实证扫描：“一带一路”背景下我国承认与执行外国法院民商事判决的现状

　　笔者通过中国裁判文书网，设置高级检索条件：裁判日期“2013.9.1-2021.9.20”，案件类型“国际司法协助案件”，案号“协外认”，共检索到4112份裁定书。通过继续筛除特别程序裁定书、申请承认与执行仲裁裁决书、申请承认与执行离婚等婚姻家庭纠纷类法律文书以及基于条约互惠承认与执行的法律文书外，还有11份基于互惠原则我国法院作出的关于外国法院民商事判决承认与执行的法律文书。其中，有6份是我国法院基于互惠原则对外国法院判决的承认与执行的法律文书，有5份是我国法院认为不存在互惠关系而拒绝承认与执行外国法院判决的文书。由于我国法院在拒绝承认与执行外国法院判决时，一旦确认没有司法协助协约或者互惠关系后，就不再做进一步审查，裁定文本简单，分析价值不大。本文仅选取6份承认和执行外国法院判决的裁定文书作为样本进行分析，着重考察互惠原则在这些案件中的适用情况。

　　（一）“一带一路”背景下基于互惠原则承认与执行外国法院民商事判决裁定情况。6份样本裁定作出时间系最近五年作出，具体情况详见表1。 　

表1

　　（二）互惠关系认定的情况。在6份样本中，有3份裁定对认定互惠原则的事实在审查认定部分进行认定，3份裁定未在审查认定部分进行载明。6份裁定均在本院认为部分对互惠原则的判定进行说理，其中2份论理的论据是因外国法院承认或执行我国法院判决，故可以对符合条件的对方判决承认与执行；2份论理的论据是申请人提交的证据证实在此之前外国法院有承认与执行过我国法院判决，可以认定双方之间存在互惠关系；还有2份只是进行概括性的陈述我国法院可以按照互惠原则进行审查，对符合条件的外国法院作出的民事判决可予以承认。具体情况详见表2。

表2

　　二、问题剖析：“一带一路”背景下承认与执行外国法院民商事判决存在的突出问题

　　（一）法律制度粗陋，可操作性不强。当前，我国关于承认和执行外国法院判决的法律依据主要是《民事诉讼法》第281、282条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《司法解释》）第544条。经梳理分析，样本裁定也均是依据上述法律规范作出。根据《民事诉讼法》第281、282条和《司法解释》第544条的规定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，可以承认和执行外国法院的判决。但是，我国尚未缔结或参加承认与执行外国法院判决的多边性专门公约，而我国缔结或参加的其他公约以及与一些国家订立的双边司法协助条约，仅有一部分涉及外国判决的承认与执行，因而“互惠原则”成为我国法院在受理外国法院判决承认与执行案件最常用的依据。不难看出，我国法律关于承认与执行外国法院判决条件的设置是相对粗陋的，对互惠原则的内涵以及该由谁承担举证责任等核心问题均未作规定，导致司法实践实际上“无法可依”。

　　（二）互惠关系认定标准单一，裁判说理不清晰。从立法目的来看，《民事诉讼法》规定“互惠原则”其实是为了解决在国际条约和司法协助协定都不存在时，如何判定是否承认与执行外国法院判决的问题。由于《民事诉讼法》及其相关司法解释并未对互惠原则的具体内涵作进一步规定，长期以来我国司法实践把“互惠原则”基本等同于“事实互惠”，即存在外国法院有承认和执行我国法院判决的先例时，则认定为存在互惠关系，在其他条件一并符合的情况下，就对该外国法院判决予以承认和执行；但对于为何一国在先承认和执行我国法院判决就可按照互惠原则承认该国法院判决，缺乏清晰的裁判说理。这种客观简单的认定标准看似可以快速解决个案，但弊端显而易见，极易导致“囚徒困境”。如果各国法院都想着他国法院先行一步而自身裹足不前，互惠关系则永远无法形成，立法规定“互惠原则”的目的也就落空了。

　　（三）举证责任分配不明，文书表述不规范。对样本裁定书的统计表明，33.33%的样本裁定无论是在审查认定部分还是本院认为部分均无体现关于“互惠关系”举证证明情况的呈现；仅有33.33%的样本裁定中载明申请人举证证明了外国法院存在承认与执行我国判决书先例的情形，且部分裁定是在审查查明部分载明，部分裁定是在本院认为部分载明。上述样本裁定就“互惠关系”的举证责任的承担的主体以及责任分配的程度均无明确的体现。

　　三、思路转变：“一带一路”背景下互惠原则在我国司法实践中的发展

　　互惠原则的适用实质上是国家利益衡量的结果，伴随着国内外形势变化而变化。长期以来，我国在立法方面没有进一步突破，在司法实务中也一直是持保守态度，坚持采用狭隘的“事实互惠”。 最高法曾于1995年对我国的审判机关应否承认和执行日本法院所作出的具有债权债务内容的裁判文书进行复函；于2007年对申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示予以复函。这两份复函均以我国与上述两国之间不存在相关承认与执行的国际条约，也没有建立相应的互惠关系为由，对涉案两国判决不予承认和执行。上述两份《复函》可谓是“事实互惠”严苛的证明，虽然其从适用范围上看是针对具体个案的回复，效力范围仅限于上述个案，但在我国司法实践中却起到很重要的参考作用，在相关类案审理中甚至会起到决定性作用。

　　显然，从当今中国发展形势来看，过去长期以来实践形成的“事实互惠”标准亟待改变。特别是2013年“一带一路”倡议提出后，沿线国之间民商事往来频繁，相关纠纷随之增多，增强沿线国之间司法协助工作已成为共识。其中，实现国家间法院判决的自由流通更是“一带一路”倡议顺利实施的重要法律保障。在此背景下，最高人民法院出台了多个司法文件，主张从事实互惠转向法律互惠甚至更为宽松的推定互惠。

　　（一）《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》提出积极促成互惠关系。2015年6月，最高法在发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中作出了明确规定，其基本精神是如果部分“一带一路”沿线国家未与我国缔结司法协助协定，我们国家的审判机关可以根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国的审判机关先行给予外国当事人司法协助，积极促进形成互惠关系，逐渐扩大相关国家间的司法协助范围。这一规定可以说是互惠原则在我国承认与执行外国法院判决历史演变进程中迈出的一大步。首先，打破了我国司法实践中事实互惠的认定标准，在符合一定条件的情况下，我国法院可以先行确认双方形成互惠关系；其次，确定了形成互惠关系的前提条件，依据条件促成形成互惠关系成为可能，从而提高了外国法院判决承认与执行的可能性，为当事人的合法权益提供有力保障。

　　（二）《南宁声明》提出可适用“推定互惠”。2017年6月，第二届中国—东盟大法官论坛在南宁召开，论坛通过的《南宁声明》相关条文提出“推定互惠”，其基本精神为声明国所在区域内国家的判决相互承认和执行机制应为跨境交易和投资提供司法保障。在本国国内法所允许的范围内，声明各国的审判机关应善意解释本国的国内法，尽可能的减少不必要的平行诉讼。在外国法院未有以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例时，则可以推定与该国存在互惠关系。这是“一带一路”沿线国之间深入交流与合作形成的一项重大司法成果，“推定互惠”的提出是互惠原则认定标准在政策上的又一次突破。

　　由初期的未建立互惠关系而直接拒绝，到2015年最高人民法院出台意见明确可以考虑积极促成互惠关系，再到2017年《南宁声明》中“推定互惠”共识的达成，表明“一带一路”倡议对于互惠原则提出了更宽松的要求，同时也反映了我国更加开放包容、积极促进国际司法合作的态度，也更加符合互惠原则激励作用的本质。

　　值得一提的是，南京中院于2016年按照互惠原则承认与执行新加坡高等法院作出的一份商事判决，系“一带一路”倡议以来我国首次依据互惠原则承认与执行外国法院作出的判决，在我国承认与执行外国法院判决实践历程中有着重要意义。

　　四、路径设计：“一带一路”背景下外国法院民商事判决承认与执行中互惠原则的适用完善

　　从前文的论述可知，尽管我国关于互惠原则的司法政策发生了巨大转变，但是司法实务中关于互惠原则的适用仍然囿于“事实互惠”。当前，由于我国法律关于外国法院判决承认与执行的规定比较简单，互惠与公共秩序保留构成拒绝的两项实质性条件，一旦法院在互惠关系认定上采用宽松的法律互惠甚至推定互惠标准，我国承认和执行外国法院判决的门阀就完全松开，最后只能以另一拒绝的实质性条件为由拒绝承认和执行外国法院判决。但公共秩序保留适用非常严格，而且颇受诟病，所以完全摈弃事实互惠而适用法律互惠甚至推定互惠在我国尚不可能。鉴于“一带一路”沿线国法院民商事判决的承认与执行更多的是涉及当事人的经济利益，通常不会损害到公共秩序。为此，笔者建议在裁定是否承认与执行“一带一路”沿线国法院民商事判决时，适用以法律互惠为基础、事实互惠为补充的相对软化的双重互惠标准，并逐渐推广适用到其他国家；同时确立主次分明的互惠关系举证责任，智慧赋能“一带一路”沿线国法院判决承认与执行案件管理机制，以期更妥善地利用互惠原则解决相应问题。

　　（一）明确“法律+推定”互惠的双重认定标准。

　　1.以法律互惠为基本标准。法律互惠则是指只要外国法律或判例中规定了互惠原则，则表明双方国家间存在互惠关系，而可对该外国判决进行承认与执行。法律互惠标准往往有明确的法律依据，以此标准承认与执行外国法院判决，有助于建立实际的互惠关系，形成良性循环。

　　2.以推定互惠为重要补充。推定互惠是指一方国家在相对方国家法院没有以互惠为理由拒绝承认和执行本国法院判决的先例，则推定两国存在互惠关系。该标准倡导一国单方先行给惠，同时也意味着先行给惠的国家将承担一定风险。但是针对“一带一路”沿线国间法院民商事判决的承认与执行，在法律互惠的适用没有依据时，适用推定互惠的风险将大大减少。毕竟《南宁声明》中“推定互惠”的提出，已表明参与《南宁声明》沿线国对“推定互惠”的认可，在我国法院裁定涉“一带一路”沿线国家判决的承认与执行时适用推定互惠标准后，既与涉案国建立了实际互惠关系，也将提高非涉案其他国家以更宽松的互惠标准承认和执行我国法院判决的可能性。

　　（二）确立主次分明的互惠关系举证责任。

　　我国现行立法及司法解释均未对互惠关系的证明责任进行分配，且司法实践中对此亦未进行明确论述。随着“一带一路”倡议的实施，我国与“一带一路”沿线国家的经贸往来更加频繁，相关案件与日俱增，为减轻当事人诉累、充分保障当事人合法权益，节约司法资源，对互惠关系的证明责任亟待进行分配完善。就证明责任的承担，目前学界有多种观点，一种观点认为应该由法院承担证明责任，另一种观点认为应该由被申请人承担证明责任。笔者以为，我国法院在证明责任的分配，应围绕互惠关系认定的特点，充分考虑当事人权益的保障、诉讼效率、司法资源的消耗以及互惠关系认定的国家主权属性等特点，建议采用“谁主张谁举证”的举证基本原则，一般由当事人自行举证，特殊情况下由法院承担举证责任：申请人就其申请事项举证证明双方国家存在互惠关系，被申请人就双方国家不存在互惠关系举证证明，法院在根据当事人的举证情况，承担查明互惠关系事实存在的责任；在当事人举证确实困难的情况下，经申请由法院依职权调取证据。

　　（三）智慧赋能“一带一路”沿线国法院判决承认与执行案件管理机制。

　　1.完善案件登记报送制度。“一带一路”倡议是我国重点推进的战略之一，涉“一带一路”国家法院判决的承认与执行不仅涉及当事人权益，还涉及国家主权、社会公共利益，我国的投资营商环境等等，因此，应坚持一案一登记、一案一报送制度，在层层上报最高法后，通过外交途径，传达我方互惠的善意，了解对方意向，可以考虑先行启动互惠。因上报层级多、涉及跨单位、跨国的沟通协调协商，故应在现有智能化平台的基础上，继续拓展平台功能，搭建跨部门跨领域的桥梁，设置各环节报送期限，节省报送时间，提高司法效能。

　　2.搭建动态案例大数据库共享资源。“一带一路”倡议涉及的国家多、领域广，在我国管辖的法院也必然很多，但笔者在检索过程中发现可查阅的案例屈指可数，从类案同判、资源共享的角度，建立智能化大数据库势在必行。我国法院可以在现有智能化办案平台基础上，增设“一带一路”案件大数据库，由最高人民法院作为汇总单位进行管理维护，审理承认与执行外国法院判决的各中级人民法院作为基层上传单位上传相关案例，查阅类案以及相关国家互惠政策的资料，实现资源共享，类案同判。

　　结语

　　我国第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议强调要推动共建“一带一路”战略高质量发展,要强化法律服务保障。在“一带一路”倡议的推进下，我国关于承认与执行外国法院判决的互惠政策有了很大变化，但鉴于司法实践长期以来坚持的事实互惠认定标准没有发生根本性的转变，立法等各方面配套机制还没有进一步完善，司法实践中的相关问题亟待解决。为此，笔者建议，通过明确法律互惠为基础、推定互惠为补充的双重互惠标准，确立主次分明的互惠关系举证责任，智慧赋能“一带一路”沿线国法院判决承认与执行案件管理机制等途径，完善互惠原则在承认与执行外国法院民商事判决的适用，畅通沿线国间法院判决承认与执行机制，切实为“一带一路”高质量发展提供司法保障。(作者李文科系北京市通州区人民法院法官助理；周小芸系中国法学会《中国法律年鉴》社编辑)