域外法查明规则研究

——基于广东省近三年审结的41件涉港澳案件的实证分析

【中国法治国际论坛(2021)主题征文】　

摘要：现行的法律没有过多关于域外法查明规则的规定，司法实践中查明的规则也相对混乱。域外法查明包含查和明两个方面，在查的过程中，域外法不能仅依赖当事人提供，法院应尽勤勉义务；法院还应该明确合理的查明时间。在明的过程中，应当建立域外法资料的审查及确认规则，如审查域外法资料是否具有真实性、关联性、合法性、全面性、专业性、中立性等；域外法资料应听取当事人双方意见；无论法院最终认定域外法是否查明，均应对查明过程进行详细说明。

　　关键字：域外法查明 勤勉义务 审查及确认规则

　　一、域外法查明概述及现行法律规定

　　（一）域外法查明简述

　　域外法查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，依据本国冲突规范的指引或当事人合意选择应适用某一域外实体法时，如何查找并明确该域外法内容进而适用于涉诉案件的过程。域国法的查明应当包括“查”和“明”两个方面的内容。域外法的“查”，又称查找域外法，是指通过一定的途径收集并提供以证明某一域外实体法律制度是否存在以及该域外法实体法律制度内容如何的证明材料行为。域外法的“明”，又称明确域外法，是指法院、当事人通过一定的诉讼程序对所查到的证明域外法的证据材料进行审查，以确定该域外法律制度是否存在或其内容如何的活动。域外法查明是国际私法中比较基础性的问题，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）中作为一般性的规定，是适用域外法的前提。如果域外法的内容一直处于无法确定或无法查明的状态，那么用于涉外民商事案件中的冲突规范将失去其自身应有的意义。

　　（二）我国现行法律对域外法查明的规定

　　《法律适用法》出台前，我国并不存在单独的、比较体系化的国际私法法典，相关的法律规定只零散分布于民法通则、海商法等法中，该法的出台弥补了中国国际私法体系的不完善，具有开创性的意义。随后，最高人民法院为规范实务中对《法律适用法》的适用，出台了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（下称《司法解释一》）（2020年修正）。随着《法律适用法》和《司法解释一》的出台实施，域外法查明的问题在我国相对明确化，其主要规定集中在《法律适用法》第10条和《司法解释一》第15和16条。

　　域外法“查”的规定主要在《法律适用法》第10条第1款及《司法解释一》第15条第1款。《法律适用法》第10条第1款明确人民法院、仲裁机构及行政机关的主动查明域外法的义务及当事人选择适用时的提供义务，该款从总体上区分法官和当事人的查明责任，成功消除了域外法查明在责任分配上的不确定和模糊状态，同时捍卫了法官对当事人提供域外法资料的最终决定权。无论是从法律条文的字面解释还是从法律体系上看，立法本意都表现出当事人的查找义务而不是查明责任。《司法解释一》第15条第1款列举了几个可供法院在查找域外法实践中参考的途径。该条表明，由当事人提供是我国法院查找域外法的方法之一。根据冲突规范适用域外法时，法院是查找域外法的责任主体，当事人与条文规定国际条约规定的途径和中外法律专家一样，都是法院查找域外法的途径。该情况下法官可以向当事人提出协助提供域外法的请求，但当事人不具有强制的提供义务。在当事人选择域外法的情况下，当事人提供是一个强行的查找途径，当事人没有足够的能力查找域外法时，法官绕开当事人提供，使用其他途径查找相关的域外法。

　　域外法“明”的规定主要在《司法解释一》第15条和第16条。《司法解释一》第15条第1款，从表面看规定了几种查明途径，并将这几种途径跟域外法无法查明的判断联系起来。《司法解释一》第15条第2款规定法官应当给当事人指定一个合理的期限提供域外法，如果当事人在法院指定的期限内无正当理由拒绝提供，或不能提供的，法院则可以认定不能查明域外法。很明显，该款相当于给予法官一个“免死金牌”，在当事人选择适用域外法时，免除法官的查找责任。《司法解释（一）》第16条规定如何确认域外法内容。法院在适用域外法时应听取并参考当事人对域外法内容的理解和适用意见，并区分当事人无异议和有异议两种情况下的操作程序。双方当事人均无异议时，即使当事人对于域外法律的理解是错误的，人民法院同样可以予以确认。双方当事人存在异议时，由法官结合具体案件情况审查认定。

　　二、我国域外法查明案件的统计及分析

　　《法律适用法》规定法院有义务去查明域外法，只有在法官尽过勤勉的义务，仍然无法获得或确定域外法的具体内容的时候，才放弃该域外法的适用从而适用本国法律。为了解港澳地区法律适用问题，文章利用法信、中国裁判文书网，以“涉外”“适用香港法”“适用澳门法”等为关键字进行检索，共收集了2018-2020年期间广东省各市区内审结的41件案件，针对域外法“查”和“明”两种情况进行统计分析。

　　（一）查找域外法的案例统计

　　本节主要从域外法查找主体、查找途径及查找时间三个方面进行统计。

　　域外法的查找主体是指查找域外法责任的承担，由谁在总体上和原则上承担查找域外法的责任，由某一方负责查找并不意味着其他方就不得进行域外法的查找。通过对41个案例进行统计，依据冲突规范适用域外法、当事人主张适用域外法两种情况下的承担查找责任情况有所不同，具体见图：

　　由上表可以看出：在司法实践中，法院主动承担查找域外法责任的比例不高，倾向于将查找域外法的责任推给当事人承担。其中根据冲突规范应当适用域外法的21个案件中，只有3个案件法院主动承担了查找责任，占比只有14.29%。当事人选择适用域外法的20个案件中，17个由当事人负责提供，占比85%。

　　查找途径是指域外法可以通过法律不明示禁止的方式去获得，例如由当事人提供、中外法律专家提供等途径，其提供资料的形式有法律意见书、法条、判例等。所统计的41个案件中，域外法的查找途径来源主要有以下几种：（1）当事人提供；（2）委托域外法查明中心予以查明；（3）公共网站等获取相关域外法资料。其中，由当事人提供域外法有24件，提供的形式均为法律意见书；由法院委托法律查明中心进行查明2件，其提供形式亦为法律意见书；通过香港律政司官网查询1件。

　　域外法的查找时间是考察法官是否积极履行域外法查找责任的一个指标。域外法的查找与案件证据有相似的地方，但其又比证据特殊，法院要得知并适用该域外法则须通过一定的时间去查找它，但在所统计的41个案件中只有1个案件说明法院指定期限。

　　（二）明确域外法的案例统计

　　本节主要从域外法的适用情况及域外法资料被采信情况两个方面进行统计。

　　在涉及域外法查明时，适用域外法的几率体现了法官对适用域外法的是否积极的态度。41个案件中，依据冲突规范应当适用港澳法律的案件共21个，依当事人约定应当适用港澳法律的共20个，其中40个案件均适用了港澳法律，只有1个案件因无法查明导致适用中国内地法律，适用率高达97.56%。这足以说明司法实践越发注重平等保护域内外当事人的程序及实体权利，在案件审理过程中准确适用港澳法律进行判决，为粤港澳大湾区建设提供更有力的司法服务和保障，同时推进“一国两制三法域”背景下司法领域的规则衔接和机制对接。

　　当获取到有关域外法资料后，需要探究法官如何认定这些资料，即明确域外法。司法实践中，法院认定该域外法是否已明确时，给予双方当事人进行质证，听取双方当事人意见后进一步确认。所统计的41个案件中，24个案件当事人提交法律意见书均被采用，所采用的法律意见书均要求具有专业性，即由有相应资质的专业法律人士提供。16个案提及域外法资料的公证转递手续；2个案要求中立性，即要求专业法律人士与本案不存在利害关系；1个案件要求域外法资料具有全面性。

　　（三）司法实践中的域外法查明存在的问题

　　目前我国域外法查明的相关立法已逐步完善，并且随着“一带一路”、粤港澳大湾区建设持续推进，我国法院处理的涉外案件日益增多，相关的域外法查明实践也日益丰富，但是法院在审理涉外民商事案件时仍存在不少问题。

　　1.法官亲自查找域外法的比例不高。主要体现在查找域外法的途径单一上。统计的41个案例中，除了12个案未说明相关查找事宜外，有24个案件均通过当事人途径去查找域外法，由当事人提供比例高达82.76%。通过要求当事人提供域外法不仅是获得域外法最简单最便捷的方式，而且还能减轻法官的负担，自然受法官的青睐。究其根本，有客观及主观两种原因，客观上，域外法查明制度及其配套措施不完善，主观上，法官对适用域外法具有畏难心理。另外，法官比较不注重查找域外法的时间，绝大多数法官没有指定或计划查找域外法的时间，法官在进行查找域外法时所花费的时间可以从侧面看出法官是否有为查找域外法做了充分努力。

　　2.对域外法资料的采信规则不一致。细读判决书可以看出，法官在审查域外法资料并作出查明与否结论的过程中没有形成一个统一的规则。有的法官仅将域外法资料当作证据看待，对其真实性、关联性、合法性进行审核，只要域外法资料进行了公证认证程序，法官就直接采信，未进行其他说明。有的法官将域外法资料区别于一般的证域，不止着眼于是否公证认证，并对其专业性、中立性、全面性等进行审核。出现这种现象主要是由于我国立法没有关于域外法资料的审查及确认规则。对域外法资料采用不同的确认方法，在判定标准上也存在差异。

　　3.未尽对域外法查明的说明论证义务。所统计的41个案件中，有12个案件未说明域外法的来源以及当事人对域外法的意见。在域外法查明的认定权上，作出域外法是否已查明的认定主体永远只能是负责审理案件的法官，即法官在域外法是否查明的认定权上具有自由裁量权。自由裁量权一旦得以滥用，不仅会损害到当事人的利益，也会导致域外法查明制度形同虚设。因此，在明确的过程应对法官的自由裁量权进行合理的约束，无论法院最终认定该域外法是否查明，均应对查明过程进行说明论证。

　　三、域外法查明规则的完善

　　我国域外法查明制度无论在查找阶段还是明确阶段都存在一些不足。查找阶段体现在法官查找域外法的消极态度，明确阶段体现在域外法资料采信规则的缺失。这些问题的存在无疑会阻碍域外法查明制度的发展，因此完善这些问题至关重要。

　　（一）明确法院查找域外法的勤勉义务

　　由司法实践可以看出，域外法查的途径中，当事人提供几乎成了唯一的途径。但由当事人提供法律又有其弊端，他们通常会选择对自己有利的域外法信息予以提交，而对自己一方不利的信息可能予以隐匿或者忽略。由于当事人受制于专业水平和查明技术，他们很难在规定的时间内提供有价值的域外法的内容。因此，域外法资料的来源不能仅限于由当事人提供，法院也应发挥自己的能动性，积极履行查找责任。

　　《司法解释（一）》所规定的域外法查明途径，有学者认为必须用尽全部途径仍无法查明时，才产生补救的问题。但也有学者认为，以上条文的规定是一种指引性的规定，目的是为了当事人和法院查明域外法提供几种可选择的途径，并不是强制性规定必须穷尽司法解释中所规定的查明途径。理解为需全部用尽5种途径方可得出最后能否查明的结论无论对于法院还是当事人来说都需要耗费大量时间，而且这样的要求也是不科学的。查找域外法的途径不宜作具体的限制，以何种途径去查，只是获取域外法的一个手段，只要查找的途径不违背法院地和域外法所属国法律的强制性或者禁止性规定，没有侵犯国家、社会和第三人的合法权益，法院就应认可查明途径的合法性。

　　由此，在今后的司法解释中，最高人民法院可以明确法院应尽查找域外法的勤勉义务。域外法查找过程中不能仅由当事人提供外国法，也不应该僵硬地要求法官把所有查找途径都用尽，可以规定法官在实践中根据个案的实际情况尽可能多的采取各种途径。无论如何，法官不能就简单地以当事人无法提供有效的域外法为由直接认定无法查明，而是应该以勤勉的态度，再作进一步的努力，或者积极引导当事人采取更为合适的法律查明手段，如果域外法仍然不明确，才可以认定无法查明。

　　另外，从查找域外法的时间上也能体现出法官的勤勉态度。根据《司法解释（一）》第15条第2款的规定，法院应指定一个合理期限供当事人查找域外法。至于合理的期限是多久，《司法解释（一）》没有作进一步的规定。在该域外法真实存在的前提下，只要法院和当事人用尽各种资源及途径总会查找到该域外法，但这样的不设时间限制又是不科学的，只会造成时间的拖延和诉讼资源的浪费。

　　根据华东政法大学外国法查明研究中心的实践，其为成文法提供法律意见书的时限为一个月，为判例法出具意见书的时限为三个月。《深圳市蓝海现代法律服务中心法律查明规则（试行）》第13条亦规定答复期限为接受聘请确认书之日起的一个月内，特殊情况可延长，但最长不超过两个月。因此，建议最高院可以出台类似《涉外民商事审判工作会议纪要》的文件对法官查明域外法进行指导，无论是法官主动查明域外法还是要求当事人提供域外法，《司法解释（一）》所提到的合理期限应在一个月到三个月之间。当然，也可以参考《证据规则》，当事人在该期限内提交域外法材料确有困难的，应当向人民法院申请延期，经法院准许，可以适当延长期限。当事人在延长的期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

　　（二）明确法院对域外法查明的说明论证义务

　　对于可以查明的案件，法官仍然有必要在判决书中明确域外法查明的方法和流程，如法院委托外国法专家时，需要写明委托对象、查明方法、当事人质证等细节。另外，法官应当对域外法的内容以及理解作出明确的说明。这样既可以令双方当事人信服法院的判决，也可以减少上诉几率，减轻诉累。对于认定无法查明的案件，法官应在判决书中对域外法无法查明的认定特别说明理由。认定域外法无法查明时，法官多以“当事人没有提供相应的法律，导致域外法无法查明”或“当事人没有提供相应的域外法，法院也无法查明”等文字简要带过。域外法无法查明而导致域外法得不到适用应该是一种例外而不是常态，法院应对其进行说理及论证。在任何案件中，法官都必须说明自己在域外法查明上所做的努力，对自己职责的履行。

　　在当事人有义务提供域外法而不提供时，根据《司法解释（一）》第15条第2款的规定，法官应当给当事人指定一个合理的期限，并在判决书里予以说明。当事人在法官指定的合理期限内未提供的，应该查明未提供域外法的理由，并在判决书说明该理由是否正当合理。只有在当事人在法院指定的合理期限内无正当理由未提供域外法，法官才可认定该与域外法无法查明。

　　在当事人提供了相应域外法资料情况下，法官认定域外法无法查明的，应对其进行说理论证，具体有以下方面：（1）诉讼程序中当事人提供域外法的过程；（2）双方当事人对域外法的理解及适用意见；（3）综合域外法查明的判定标准对当事人提供的域外法作出认定。同样，法院依职权主动查找域外法时，判决书中也应体现以下两点：（1）法院查找域外法的途径及方法；（2）查找失败的原因。

　　（三）建立域外法资料的审查及确认规则

　　对于法官来说，域外法是比较陌生的领域，法官对域外法的理解无法达到对内国法的理解程度，因此不能以对内国法的理解程度为标准，作出是否达到内心确认的判断。但域外法资料从客观上也应达到一定的标准，具有一定说服力。由于域外法具有特殊性，所以不应直接套用民事诉讼规则，而应为查明域外法建立一套规范的域外法资料审查规则。

　　1.域外法资料审查可参照证据三性

　　域外法资料是否具体证明力可参照证据规则对证据三性认定的标准，即法官对获取到的域外法达到内心确认的程度，域外法资料应符合合法性、真实性、关联性。但由于域外法不同于一般的证据，在细节运用上也应有所区别。

　　合法性是指域外法在审判上具有适用于具体案件的资格。一般来说，适用域外法必须满足的条件是：法官收到本国冲突规范的指引有义务适用，或是当事人选择适用域外法。但是存在以下两种情况时，域外法不具有合法性及适用资格，不能适用于案件：一种是涉外案件当事人为规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定而故意制造涉外民事关系的连结点的，根据该连结点指引适用的域外法。另一种是适用该域外法将损害我国社会公共利益的。

　　真实性，即有关的域外法资料属实，这才能作为认定域外法查明的根据。在司法实践中，法官一般以域外法资料是否已“公证认证”作为认定真实性的标准。无可厚非，公证认证是确保当事人提供的域外法真实性的一种方式，但也仅是一种程序性的证明手段，对于当事人提供的缺乏公证、认证的域外法，属于程序上存在瑕疵，并不能直接否认实体内容，应给予补救的机会以最大程度上查明域外法律。也就是说，证明域外法的真实性并非只有域外公证认证一种途径，当事人及法官可以通过其他途径来证明域外法资料的真实性。如可以通过官方出版物或权威的专家证人来证明域外法的真实性。

　　关联性指该域外法资料与案件事实之间是否具有一定关联性的判断。从案件总结中可以看出法律意见书是最常用的域外法资料，法律意见书的出具需要结合具体的案情，专家针对案件事实发表意见；如果查找的域外法涉及案例，提供的案例也应与本案的事实情形相符合。

　　2.域外法资料其他性质的审查判断

　　域外法不同于一般的事实证据，它还和该国的政治制度、经济制度、文化制度及法律传承等有着密切的联系，因此在审查域外法资料时应当注意其特殊性，如域外法资料的全面性、专业性、中立性等。

　　全面性要求域外法资料应完整，外国法律应视为一个整体的法律体系，不能仅靠某一法条就认定该域外法得以查明。若查明的是域外成文法，那么文书中应附上法条以及配套的法律信息。虽然实务中可能会涉及只需要查明某一部外国法相关章节就能处理争议案子的例子，但是一般情况下，对于域外法的查明应不仅仅限于某一部法律的相关章节，还包括对与之相关的其他法律、判例以及法律解释的查明，对域外法查明的运用是在综合以上各种法律材料并结合争议案件具体情况后适用的结果。

　　专业性要求域外法资料具有一定的可信服力。提供法律意见书的人具有相应的资质证明，如具有执业资格的律师、法律查明专家等。其他法律资料如法律书籍、著作等具有一定的权威性。由于法官不可能像了解本国法一样了解外国法，因此权威性的资料相比其他资料非权威的而言更具有可采用性。

　　中立性主要在于对当事人提供的域外法的评价。由统计可知，当事人提供的域外法资料中，均为自行委托有资质的律师所出具的法律意见书。不可否认，法律专家提供的法律意见书在一定程度上有一定的倾向性，其意见在客观中立性上存疑。正如美国上诉法院的波斯纳法官对法律意见书的内在缺陷所提出的批评：“这些法律专家提供的证词都是收费的，他们根据顾客的诉讼立场来对他们的法律意见进行选择性的说明，或者在顾客的强烈要求下乐于提供对其有利的意见。”但也有学者认为这种偏向性没有想象中的那么严重。在涉外案件中，双方当事人彼此之间观点对立，专家必须采取一个立场，在该立场上发表自己的见解，对域外法的查明实际上是一个法律论证过程，对于法律的论证和说明自然会有它的偏向性，在相关的法律上也总会存在不同的见解。司法实践中，如华侨永亨银行有限公司与中扩永威实业有限公司、中扩赠品玩具有限公司金融借款合同纠纷一案，要求法律专家在提供域外法专家意见书时。应同时附有本人与当事人或案件不存在利益关系的声明。

　　3.域外法资料的确认程序

　　（1）域外法资料的确认应听取当事人双方意见

　　无论是法院依职权获取的域外法，还是当事人履行义务向法院提供的域外法，均应当交各方当事人充分了解其内容，法院应当组织各方当事人进行辩论，充分听取各方当事人关于域外法的内容及其理解与适用的意见。

　　在法院依职权查找域外法的情况下，法官在查找域外法的过程中会对该域外法产生一定的定向认知，但由于法官不可能像熟悉本国法一样熟悉域外法，也不能确保对该域外法定向认知理解的正确性。再加之，适用域外法后的裁判后果由当事人承担，因此为了保护当事人的权利，在法律适用上强调法官和当事人的相互协作，应当给予当事人对法院的法律判断施加影响的机会。这时候当事人的权利应包括辩论权和意见陈述权。辩论权具体而言就是给予当事人机会，使当事人可以针对提交法庭的域外法信息表达自身的主张或者可以提交与既有域外法相反的资料。意见陈述权是指当事人对域外法的适用以及域外法的解释有陈述自己意见的权利。

　　在当事人提供域外法的情况下，当事人有只提供对自己有利的法律的倾向，想确认该域外法的真实性和确切含义，组织双方当事人针对域外法资料进行辩论，是最有效的方法。将有关域外法向当事人出示，以便法官充分听取当事人的意见，做出公正合理的评断。

　　（2）对当事人意见的处理规则

　　当事人就域外法进行辩论，会产生以下两种情形：一是双方当事人对域外法律的内容及其理解均无异议，法官可以直接适用该域外法。因为各方当事人对域外法的相关内容通过辩论达成一致意见，可视为当事人对自己权利的一种处分，应当予以允许。二是当事人对域外法内容及理解有异议，法院应允许法律专家出庭作证，法院如认为有必要,也可依职权委托专家出庭作证。事实上，当事人或法律专家在陈述域外法意见的过程中，也是法官形成对域外法正确理解的内心确认过程。

　　四、结语

　　《法律适用法》的颁布实施，奠定了域外法查明制度在国际私法中的基础性地位。但在司法实践中仍存在许多不足之处，域外法查明制度仍需要不断完善，特别是在域外法资料的审查及确认方面。

　　我国尚未建立域外法资料的采信及确认规则，司法实践中法官一般参考民事诉讼的《证据规则》，对域外法资料的真实性、关联性、合法性进行认定。但域外法并不完全等同事实证据，它与该国的制度及法律传承等有密切的联系，所以在审查域外法资料时不应完全套用《证据规则》，应考虑域外法的特殊性，为查明域外法建立一套规范的域外法资料审查及确认规则。首先，法官可以参照证据三性对域外法资料进行审查，但参照过程应结合域外法的特殊性进行合理变通，如审查真实性时，并非只有公证认证一种途径，法官可以通过官方出版物或权威的专家证人等途径来证明域外法的真实性。其次，域外法资料具有事实证据所没有的其他性质，如全面性，因此在审查域外法时应对其独有的特性进行审查。最后，域外法资料应经过一定的确认程序。对于查明的域外法，应当经过庭审程序予以确认，域外法资料应听取当事人双方意见，并视意见是否一致给予不同的处理规则。

　　目前，《法律适用法》颁布实施已有10年多，为了适应经济全球化以及“一带一路”的时代需求，域外法查明制度应不断完善和发展，同时法官也应转变过往对查找及适用域外法的消极做法，积极承担查明域外法的责任。因此，为了使法官更好地查明域外法，未来要应努力扩展各种查找域外法的途径，并确立系统的域外法资料审查确认规则。（作者麦芷系江门市中级人民法院法官助理）