“一带一路”倡议和全球疫情常态化下我国域外取证制度之完善

——以引入视听传输技术为中心

【中国法治国际论坛(2021)主题征文】

论文提要：信息技术的普及，给域外取证带来很多冲击和挑战。有别于传统方式程序繁琐、耗时过长，视听传输技术取证更加透明高效，尤其在全球疫情常态化背景下，更显便捷安全。为了更好服务“一带一路”建设，主动应对全球疫情大流行带来的危机和挑战，促进国际民商事交往，我国有必要将视听传输技术方式纳入域外取证立法框架。本文首先从司法实践突破、立法分析、国际立法趋势三方面表明视听传输技术域外取证构建的必要性。其次引用国内外立法、案例阐述视听传输技术域外取证制度的基本要素，从宏观理论层面分析启用视听传输技术应考虑法律性、效益性和技术性；从微观运作层面分析权利、主体及客体坐标的基本流程。最后，从我国特殊的司法现实出发，为构建视听传输技术域外取证制度探寻中国式进路。一是写入立法，构建多层次规则体系；二是明晰节点，在启用视听传输技术时应从证据类型、案件类型的限缩；三是设计流程，在具体程序运作是应把握三种主体关系平衡，当事人与法官、请求国与执行国、法官与证人。

　　主要创新观点：1. 视听传输技术域外取证仅是域外取证方式之一，我国视听传输技术域外取证制度需置于域外取证制度框架下，基于我国外交政策和司法现状，寻求中国式个性进路。2.在宏观理论层面，应明晰节点，启用视听传输技术时应从证据类型、案件类型的限缩。具体而言，应将证据限缩至证人证言，将案件类型限缩至“证人不便出庭且采用足够安全措施情况下”。3.在微观运作层面设计流程，应把握三种主体关系平衡，当事人与法官、请求国与执行国、法官与证人。具体而言，以法官决断为主，注意保障当事人程序权；不允许请求书模式下直接取证；在合法管理证人基础上，加强对证人权益保障。

　　以下正文：

　　信息技术的普及，给域外取证带来很多冲击和挑战。有别于传统方式程序繁琐、耗时过长，视听传输技术取证更加透明高效，尤其在全球疫情常态化背景下，更显便捷安全；但其合法性、安全性、实操性等问题往往遭受质疑。1970年《海牙公约》并未对信息技术运用作出具体回应，实践中，越来越多国家开始制定新的立法，允许通过视频或音频连接方式获取域外证据。为更好服务“一带一路”建设，主动应对全球疫情大流行带来的挑战，促进国际民商事交往，我国有必要将视听传输技术方式纳入立法框架，并构建具有中国特色视听传输技术取证制度。

　　一、 时代之问：信息化背景下视听传输技术域外取证之关切

　　（一）司法实践：保守应对与隐隐突破

　　对信息技术在域外取证中的应用，我国司法部门一直持保守态度。外国法院在我国取证方面，数据显示，2008年至2018年，共有7份来自外国提出通过视频传输方式取证请求，司法部均以我国没有关于此方面立法为由予以拒绝，2018年海牙国际私法会议常设局向成员国发出关于运用视频或音频方式取证调查问卷，我国亦未回复。我国法院在域外取证方面，笔者通过中国裁判文书网等平台检索，仅得出3份有效记载运用视频传输取证的涉外民商事诉讼案件。综上，目前司法实践对于视频传输取证依旧采取保守态度。

　　然而，保守的背后也隐藏些许突破，细读判决书内容，这3个案件全部发生在2020年，疫情是法官采用视频连线取证主要诱因。在信息化和全球疫情双重叠加背景下，“在线庭审”已然成为我国司法审判实践的趋势，最高法院于今年5月出台了《人民法院在线诉讼规则》，在庭审中全方位允许信息化技术，涉外民商事诉讼也应作出积极回应。

　　（二）立法拷问：法无禁止即自由

　　有关域外取证的相关规定主要源于《民事诉讼法》以及配套司法解释。据《民事诉讼法》第276条和277条规定，域外取证的途径有三种，即依据条约、外交途径和互惠关系；但对于具体取证方式，国内立法尚未明文规定，但运用视听传输技术域外取证在我国并不存在法律障碍。

　　首先，从国内立法看。《民事诉讼法》第279条要求我国法院提供域外取证协助时应依照我国法律规定程序进行，若外国法院请求特殊方式，只要不违反我国法律既“可以”运用特殊方式。而视听传输技术已于2011年写入《关于民事诉讼证据的若干规定》，2012年写入《民事诉讼法》，运用该技术作证在国内民事诉讼中运用已有十余年之久，从立法、技术、实操等方面都不存在障碍。

　　其次，从国际条约看。域外取证制度主要见于1997年加入的《海牙公约》、与各国家之间所签订的司法协助协定以及与部分国家签订的领事条约。关于取证方式，虽然只规定了请求书取证以及一定条件下领事取证，但并未排斥借助信息技术提高取证效率。实际上，海牙国际私法会议特委会曾多次召开讨论会，得出结论：理论上如果取证国法律没有禁止，公约允许运用视频或音频方式进行域外取证。

　　最后，从其他方面佐证。虽国际民商事司法协助条约中尚未明确视听传输技术取证方式，但国际刑事司法协助方面早已有突破。2005年我国与西班牙缔结的《刑事司法协助条约》第10条第3款规定“……双方可以根据具体情况约定通过视频会议获取证词”,首次在双边司法协助条约中引入远程视频取证。随后我国与意大利、英国、比利时的双边刑事司法协助中，也明确允许通过视频会议获取证人证言。此外，在去年修正的《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，第二十三条新增了“…协助安排其辖区证人、鉴定人通过视频、音频取证”的内容，从一定程度上佐证了我国立法对视听传输技术域外取证的认可。

　　（三）国际趋势：视听传输技术取证明确写入立法

　　如开篇所述，伴随信息化的发展，许多国家明确将“运用视频或音频连接取证”写入域外取证制度。1976年澳大利亚《联邦法院法》、1996年美国《联邦民事诉讼程序规则》、1996年新加坡《证据法》、1999年英国《民事诉讼规则》均规定了某种条件下允许证人通过视频连接或其他方式向法院提供证据，英国配套的《法院实践指引》，还对法院如何判断是否使用视频连接域外取证、以及伴随的证据宣誓管理、翻译、费用等问题进行了具体规定。除了内国立法，还有一些区域条约也明确允许使用视频连接域外取证，如2001年《欧盟域外取证规则》、2008年澳大利亚和新西兰《诉讼程序和规则承认条约》以及2010年《美洲国家间适用视频会议公约》。（见表1）

　　与之相比，虽然无论国内立法还是国际条约，视听传输技术取证在我国涉外民事诉讼中并不存在法律障碍，但缺乏明确规定和具体操作程序，为了更好服务“一带一路”建设，适应全球疫情常态化需求，明确将视听传输技术取证方式纳入立法框架并具体规定是我国域外取证制度不可回避的课题。  

　　二、价值遵循：启用视听传输技术域外取证之考量

　　尽可能达到在物理空间下取证效果，是运用视听传输技术域外取证核心目标。为了实现这一个愿景，首先应考察个案是否应启用或协助外国使用视听传输技术域外取证，国际通行判断标准主要包含法律性、效益性和技术性。

　　（一） 法律性：审查内国法是否禁止

　　域外取证与域内取证不同，诉讼地与证据形成地位于两个不同国家，涉及司法主权问题。首先必须明确诉讼国允许使用视频传输技术，其次必须明确使用视频传输技术与取证国法律不冲突。这是启用视频或音频取证基本条件，海牙国际私法会议特委会也将此问纳入调查问卷法律基础篇，《欧盟域外取证规则》也将“与国内法不冲突或执行不存在困难作为允许采用通讯手段域外取证的唯一条件”。如果取证国法律明令禁止（或有部分情况下阻断性立法），例如《欧盟自然人数据保护规则（2016/679）》在其48条规定“除非与请求国有双边条约，则不允许向第三国家法院或其他权力机构传输或披露个人数据”，则无需继续。如果该国尚未明确，则可依据国际条约如海牙条约、双方缔结条约或互惠原则考察。如果该国有法律明确规定，则需继续考察是否符合具体条件（见表1）。

　　（二） 效益性：审查是否节约成本、方便审理

　　衡量个案是否需适用视听传输技术域外取证，需要综合具体情况判断。不方便是第一因素。例如疫情因素，在宁波美格斯特电器科技有限公司与盈运物流有限公司、上海康祺国际物流有限公司海上货物运输合同纠纷案中，因国外疫情防控形势严峻导致国外事实的查明和公证成为“不可能完成任务”，法院通过与国外代理进行facetime视频连线完成调查取证。又如证人身体因素，在美国Sawant v.Ramsey一案中，康涅狄格地区法院认为，由于证人身体因素无法乘坐飞机，允许采用视频连线方式取证。除此之外，证人出庭成本也成为考虑因素之一，在美国Dagen v. CFC Group Holding Ltd.一案中，出于国际旅费成本的考虑，纽约南区法院允许5个在香港证人通过电话作证。

　　（三） 技术性：审查双方设备是否达到一定标准

　　视听传输的运用需依托一定技术设备得以实现。首先表现在是否具备完备的视频或音频设备、良好的网络环境。澳大利亚1958年《证据法》就对设备质量设定最低标准，否则法庭不能允许证人进行远程作证。其次表现在安全保障方面。视听传输技术虽然可以让跨域的多人共处一室，但这只是虚拟空间的同步。由于物理空间下不存在语言传输的风险，而虚拟空间中数据传输有被窃听、篡改的风险。因此，许多国家还对适用视听传输软件、视频解码、网络提供商等方面进行具体规定。

　　三、 流程指向：视听传输技术域外取证程序之基本坐标

　　进入微观运作层面，国际通行取证方法有三种：请求书取证、领事或外交代表取证、特派员取证。第一种为间接取证，后两者为直接取证。信息技术打破地域壁垒，给传统方式带来了“微变革”，也导致一些新的法律问题。

　　（一） 权利坐标：程序的启动

　　视听传输技术作证是信息时代对传统取证方式一种替代，理论上并不存在“绝对应适用”情况。任何一方提出采用此种取证方式，都可能遭到其他主体的质疑或反对。大陆法系国家认为取证涉及司法主权，采用法院主义，法官在证据收集和甄别中负主要责任。而普通法系国家，取证是当事人份内职责，不仅对自己诉讼主张负举证责任，而且有权向对方当事人调查。例如美国证据开示制度，主导权在律师手上，法官不加干预。虽然部分普通法系国家，如英国、加拿大，对律师取证活动实行了某种程度的司法控制。以上两种分野导致各国对启用视听传输技术作证是否需要当事人同意产生争议，据2018年海牙国际私法会议常设局调查问卷显示：大多数国家认为不需要获得当事人同意，如中国澳门认为所有人都有发现案件真相的义务；塞浦路斯认为如果当事人不同意，法院有决定权；新加坡认为当事人不同意将被视为考虑因素。也有少数国家，如澳大利亚昆士兰州法院认为如果当事人认为不方便运用视频传输技术询问或交叉询问证人，当事人可以拒绝。

　　（二） 主体坐标：谁来主导程序

　　信息技术为请求国法院开启了“第三眼或耳”，他们可以通过远程技术参与证据获取的全过程，导致请求书模式下，也出现直接取证和间接取证之分，前者指请求国在被请求国的允许和协助下通过视频或音频获取证据；后者指被请求国主导证据获取，而请求国法院通过视频或音频见证整个过程。毫无疑问，采用领事或外交代表、特派员取证情况下，运用视听传输技术直接取证完全没有问题，除非出现证人在第三国情况（这种大多数国家都不允许）。但是请求书模式下是否可以采用直接取证，存在争议。许多欧洲国家认为请求书模式下直接取证完全没有问题，法国还将其写入立法；但大多拉丁美洲、亚洲包括美国采取反对态度，美国法院认为请求书模式下采用视听传输取证实际上就是由请求国绕过美国直接实施取证，因此予以拒绝。由于我国只承认请求书及一定条件下领事取证，在立法时需明确请求书取证下是否可以直接取证。

　　（三）客体坐标：证人的管理

　　目前，视听传输技术主要用于证人证言获取。不同于“面对面”取证，“云连接”下证人证言的可信度、法庭通过证人神态和行为发现事实的能力、法庭庄严性等或多或少产生减损，同时也产生一些新的问题。如证言宣誓主持、作伪证、拒绝作证后果等问题。

　　首先，证言宣誓主持问题。由于请求书模式下直接取证成为可能，当两方国家同时“云在场”，由哪方主持成为需要解决的难题。《海牙公约》对此未有规定，澳大利亚1976年《联邦法院法》47E条则规定“如果外地证人是在法庭或法院其他地方通过视频提供证言，则可由法官主持宣誓；亦或在法院允许下，由证人所在地其他人进行主持”。

　　其次，作伪证问题。大多国家对作伪证都有法律规定。当证人通过视频或音频在作证时故意提供错误证词，他即在取证国撒谎，又与请求国的诉讼程序相关联，该如何追究责任？《海牙公约》对此亦未有规定。有些国家认为应采用取证国法如瑞士；有些认为应采取请求国法如德国、法国；有些国家认为这取决于领事或外交代表取证还是特派员取证如拉脱维亚，美国法律则认为应由两国协商，否则应适用美国法律。

　　最后，证人拒绝作证问题。《海牙公约》第10条规定了请求书模式下可以采用强制措施，适用证人所在地法。关于各国是否立法强制证人通过视听传输技术作证，据2018年海牙国际私法会议常设局调查问卷，13个国家认为应强制证人作证；剩余14个国家持否定态度；美国则认为请求书模式下强制证人作证，但如果外国领事或外交代表、特派员通过远程方式直接取证，允许证人自愿作证。对于如何处罚拒绝作证的证人，加拿大法律提供很好的借鉴，其1985年《证据法》规定如果证人在外国通过视频方式虚拟出庭提供证据，可适用加拿大有关藐视法庭的法律。

　　四、契合与超越：我国视听传输技术域外取证制度基本架构

　　域外取证是国际司法协助重要内容之一，与一国对外交流政策息息相关；同时脱胎于一国国情，与内国民事诉讼制度一脉相承。而视听传输技术域外取证仅是域外取证方式之一，我国视听传输技术域外取证制度需置于域外取证制度框架下，基于我国外交政策和司法现状，寻求中国式个性进路。

　　（一） 写入立法，构建多层次规则体系

　　如第一部分所述，视听传输技术域外取证在我国没有法律障碍，由于司法部门保守态度导致外国法院请求我国法院协助时遭冷遇，不利于国际民商事合作交往。同时对我国受理案件需要外国取证时，法官亦采取极端谨慎态度，不利于案件事实查明。新冠肺炎疫情很大程度上促进了改变，裁判文书网等平台出现3个案例反映了法官态度的转变。将视听传输技术域外取证方式明确写入立法正当其时。主要有以下三种途径。在国内法层面。参照视听传输技术先写入《关于民事诉讼证据若干规定》后写入《民事诉讼法》的路径，待运行情况完善后，写入《民事诉讼法》涉外编。在双边条约层面。加强双边合作，参照内地与澳门特别行政区法院关于司法协助的安排，将视听传输技术域外取证方式明确写入民商事司法协助条约。在多边条约层面。虽然《海牙公约》并未将信息技术明确写入，但其原有的条款并未有立法障碍，亦无修订条约内容打算。鉴于《海牙公约》一定程度的局限性，我国可以“一带一路”倡议为契机，参照欧盟、北美做法，建立泛“一带一路”的区域多边取证条约。

　　（二） 节点明晰，视听传输技术域外取证之个性化进路

　　写入法律规定后，是否启用或协助外国使用视听传输技术域外取证是首要问题。在参考第二部分国际通行标准基础上，结合中国司法实践，设定“中国门槛”。

　　节点一：证据类型的限缩

　　域外取证的范围包含很广，由于法律文化和诉讼制度差异，各国对如何确定域外取证范围存在巨大差异。导致域外取证合作中，出现被请求国以请求国要求不属于证据范围为由予以拒绝。如英国法院以美国法院要求案件无关证据为由，拒绝取证。我国学者认为域外取证范围包括以下方面：（1）讯问诉讼当事人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人；（2）提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和视听资料；（3）对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查；（4）对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验。这四类证据中，（1）属于与“人”有关证据，（2）（3）（4）属于与“物”有关证据。当视听传输技术运用在“物”有关证据时，技术要求更高，如勘查现场，需要高清摄像和稳定网络。所以目前国际实践中，视听传输技术更适合用于言辞的获取，海牙公约常设会议在讨论视听传输技术时也将证据范围限定于（1），德国、韩国等国家明文规定证据类型限于审查证人证言和专家证词，也有些国家认为取证范围不应该受到限制，如波兰认为除非此种技术和证据特征冲突，否则不应该限制证据类型；挪威认为只要不违反挪威内国法律即可。

　　笔者认为，目前中国宜参照德国做法将证据范围限定于证人证言，理由如下：一是《民事诉讼法》第73条将视听传输技术作证方式限于证人出庭，域外取证范围应于内国法保持一致；二是“一带一路”建设涉及国家众多，内国关于取证范围立法不同，一下子扩大证据范围，会出现取证范围不对等情况，与互惠原则相违悖；三是对于各国证据范围冲突问题，最好方法是通过双边条约，根据对方内国法规定，灵活的安排。

　　节点二：案件类型的限缩

　　《民事诉讼法》第73条规定证人如有以下情况之一，经人民法庭批准，可以通过视听传输技术作证：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正当理由不能出庭的。在国内民商事诉讼中，身体、距离遥远、不方便等因素是证人申请远程出庭的理由，这些因素也应纳入涉外民商事诉讼中。除此之外，笔者认为，涉外诉讼中运用视听传输技术取证还涉及数据的跨境传输，对安全性和保密性要求更加。我们宜参考国际上判断标准，例如美国法院做法，将可适用视听传输技术取证案件限定于“在采取了足够保护措施情况下”。

　　节点三：硬件设备的限缩

　　如节点二所述，涉外案件启动视听传输技术作证还需满足“在采取了足够保护措施情况下”标准。但如何采取足够保护和如何评价是否采取足够保护？我们应从国家层面设计，围绕硬件设备出台具体规则和指引。

　　首先，应制定最低设备标准。众所周知，视听传输技术取证优势在于能够让物理空间中相差万水千山的当事人们齐聚一个“云空间”，并且两人的互动交流体验并不输与物理空间下，但这对声音和图像的传输提出很高的要求。世界各国经济社会发展不一，信息化程度也千差万别，并不是一条网线连接起来，我们就能够快速高效便捷的获取境外当事人的证人证言。最高法院或司法部需设定外国法院设备最低标准，包括如规定具体传输软件、网络服务商，还应包括设备硬件参数、解码方式、带宽最低标准、视频加密程度、设备最低显示度等等，不一而足。

　　其次，应从国家层面组建专业辅助团队。俗话说，专业的事情应由专业的人来做，这里的专业团队包含两个层次，一个是技术团队，一个是翻译团队。技术团队负责判断外国法院设备是否满足内国设定标准，这是因为：一则法官不具备系统的专业化知识；二则团队化操作容易统一判断标准，也便于对外国法院进行设备指导和调试。而翻译团队负责语言不通情况下，法院与证人交流问题、翻译认证等问题，翻译人员必须获得官方认可资格。

　　（三） 设计流程，视听传输技术域外取证程序之运作

　　以目前各国司法实践经验，微观运作层面需平衡三种主体关系：一是当事人和法院；二是请求国与被请求国；三是法院与证人。

　　平衡点一：当事人合意VS法院决断

　　目前，我国民事诉讼模式兼具辩论主义和职权主义模式，延伸到证据规则上，即采用当事人承担证明责任和法院职权探知相结合方式。运用视听传输技术取证，是一种特殊情况下的替代。在中国语境下，赋予当事人申请采用视听传输技术取证，符合现有民事诉讼的特点。但是，当事人双方合意或一方否并不能决定最终是否运用视听传输技术，人民法院在查明证据中仍应具主导地位。

　　值得注意的是，视听传输技术取证作为选择性方式。一方当事人申请时，应承担相应证明责任（如：证人身体状况说明、不能归国证明等），人民法院进行审查，并对证据的基本情况和审查结果告知双方当事人，以保障当事人对程序运作知情权和异议权。尤其是在一方当事人不同意情况下，为保障当事人合法利益，提高视听传输技术下获取证言证词证明力，法官应强化前述证据的举证、质证、审查判断，并将当事人申请记录和相关处理情况进行记录，以防止二审法院或外国法院（当事人去申请承认或执行时）无法审查一审法院处理，导致程序瑕疵或程序不公正。

　　平衡点二：请求国主导VS执行国主导

　　传统方式的请求书模式取证，对于执行请求所适用的法律，被请求机关执行请求时应适用本国法，是各国普遍接受的一项原则。视听传输技术让请求书模式下直接取证成为可能，导致主导权之争；而主导权不同导致证人时向请求国作证还是向执行国作证之分。国际实践中各国做法并不统一。

　　我国《民事诉讼法》第279条规定：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”从该条可看出虽然我国对域外取证以“适用本国法律为主，采用外国法院要求方式为辅”原则，但外国请求特殊方式并不能违反我国法律，一切都应以我国法律为主。我国法律对外国法院在我国领土内取证态度是非常谨慎的。遵循《民事诉讼法》第279条精神，在是否允许请求书模式下视听传输技术取证可否采用直接模式问题上，我们认为，直接模式会变相导致请求国直接实施取证，程序运作过程中是否违反中国法律无法控制。在现有的域外取证制度框架下，不应允许直接取证模式。请求书模式下域外取证应由我国主导。

　　平衡点三：证人的惩罚VS证人权益保障

　　解决了主导权问题，接下来就是如何回应证人管理问题。首先，证人宣誓、证人作伪证问题，《民事诉讼司法解释》第77、78条规定，“以视听传输技术……作证的，应当签署保证书并宣读保证书的内容。”“证人故意作虚假陈述，人民法院应当根据情节，按照民事诉讼法第111条规定，对行为进行处罚”均作出了回应。

　　其次，是否应强制域外证人采用视听传输技术作证。根据《民事诉讼法》第72条规定，在我国证人有义务出庭作证。但涉外诉讼中，采用视听传输技术取证方式（在两国司法机关同时参与下），与传统模式相比，会给证人产生更大的压力与负担。笔者认为，为了更好保障证人权益，对需要调取的证据、提出的问题等应事先告知证人，以防止突然袭击，导致证人措手不及。此外，在取证过程中请求国司法机关如直接要求对证人询问，亦必须征得证人同意和执行国的认可。如果询问过程中出现认为损害了本国主权利益或证人合法权益的情况，负责执行国可以提出警示甚至切断视频或音频连接。对于损害证人利益等不宜回答问题，证人可以直接拒绝，也可以向执行国司法机关提出异议。

　　结语

　　“一带一路”倡议和全球疫情常态化双重叠加背景下，信息技术必然给越来越多国家诉讼模式带来深刻影响，视听传输技术域外取证也必将在越来越多国家诉讼活动中被应用。作为全球第二经济体国家，我们应积极回应，构建具中国特色视听传输技术域外取证制度，以期进一步促进域外取证国际合作，并为其他国家提供中国样板。（作者舒卫平系新疆生产建设兵团第十二师中级法院副院长）