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2020年11月27日 星期五
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《中国法学》2020年第4期目录与摘要

时间:2020-11-05   来源:中国法学  责任编辑:att

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□ 特稿

民法典人格权编的亮点与创新

王利明:中国人民大学法学院教授,民商事法律科学研究中心研究员;中国法学会民法典编纂项目领导小组副组长

内容提要  我国《民法典》单设人格权编,是民法典体系的重大创新。人格权编秉持以人格尊严为中心的价值理念,构建了完整的人格权规则与制度体系,充分展现了人格权保护的中国经验,也顺应了人格权保护的发展趋势。从人格权编的规定来看,其兼顾人格权的消极防御与积极利用功能,突出对生命权、身体权、健康权的优先保护。为适应互联网、大数据时代人格权保护的需要,人格权编规定了人格权请求权、禁令、更正权、删除权等人格权的特殊保护方式,注重预防和制止人格权侵权行为,强化了对隐私权和个人信息的保护。人格权编还有效平衡了人格权保护与其他价值的关系,积极发挥动态系统论在归责中的作用。

关键词  民法典人格权编  人格尊严  禁令制度



□ 本期聚焦:民法典的创新和发展



物权编对四种他物权制度的完善和发展

崔建远:清华大学法学院教授,中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、物权编召集人

内容提要  农地“三权分置”模式下的土地经营权虽有被解释为物权或债权的空间,但将其定性和定位在物权利多弊少,且不宜仅从存续期限的长短、登记与否等角度来作判断。集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权同权、同价应当落到实处,既要避免本为商业目的利用集体土地却实施征收的措施,以防集体土地所有权人的收益减少;又应封堵“绕道”宅基地使用权的渠道而后转入集体经营性建设用地使用权的“土地池”的暗度陈仓。居住权制度在相关人之间可以满足住房困难者生活居住的需要,也应成为投资性建设者用其达到合作各方共赢的法律手段,故应允许较为宽松地解释和适用居住权制度。变僵硬地禁止流押条款为弹性地对待流押条款,把流押条款交由各个相应的制度及规则去处理;变由抵押权人独享抵押物转让与否的决定权为充分尊重抵押物所有权人的意愿,设置抵押权的追及效力和涤除权甚至提存的制度来保障抵押权人的利益,平衡方方面面的利益关系,是明智之举。重整抵押权与质权的顺位关系的规则,合并动产抵押和浮动抵押,增设超级优先权,都是可圈可点的。

关键词  民法典物权编  三权分置  集体经营性建设用地使用权  居住权  抵押权

 

合同编的重大发展和创新

宏:全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任

内容提要  合同编是民法典的重要组成部分,是规范市场交易活动,保护市场经济有序运行的基础性法律制度。本文从纵向和横向两个维度,揭示合同编的重大发展和创新:纵向与原合同法相比,横向与国外合同法律制度相比。文章归纳总结了合同编在体例结构、价值理念、时代特征、鼓励交易和完善重大制度五个方面的重大发展和创新。

关键词  民法典合同编  自愿原则  多元价值  促进交易

 

婚姻家庭编的创新和发展

夏吟兰:中国政法大学教授,中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、婚姻家庭编召集人

内容提要  婚姻法完成回归民法典之路,婚姻家庭编成为民法典中的重要组成部分。我国民法典婚姻家庭编弘扬社会主义核心价值观,在立法价值上体现了维护婚姻家庭的伦理属性及团体价值,进一步强化对弱者利益的保护,实现法律的实质正义。婚姻家庭编在体例上纳入了收养法,完成了婚姻家庭编内部体系的完整统一;在一般规定中增加了家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的倡导性规定,取消计划生育原则,增加亲属、近亲属与家庭成员的概括性规定;在具体制度中修改禁止结婚条件,完善婚姻无效与可撤销制度,增加日常家事代理、婚内析产、夫妻共同债务的认定、登记离婚冷静期、亲子关系的确认与否认、离婚损害赔偿的兜底性规定,取消家务劳动经济补偿制度的适用前提,修改和完善了收养条件等社会上有需求有呼声、司法实践中有判例有解释的规定。

关键词  民法典婚姻家庭编  可撤销婚姻  夫妻共同债务  登记离婚冷静期  亲子关系确认收养

 

我国继承制度的完善与规则适用

杨立新:中国人民大学法学院教授,民商事法律科学研究中心研究员;中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、继承编召集人

内容提要  民法典在《继承法》的基础上形成的继承编,对继承规则经过补充、修改,完善了我国继承制度。其主要进展包括:修改了遗产范围的规定,补充了继承人丧失继承权的事由和宽宥制度,新增了遗嘱信托,确认了打印遗嘱和录像遗嘱的效力,补充了转继承规则,废除了公证遗嘱优先原则,确立了遗嘱时间在后效力优先原则,补充遗产管理人制度等。其特点是:突出继承制度的私法属性,彰显对民事主体私有财产的保护;突出时代特点,在继承领域回应科技进步的要求;突出私法自治,尊重被继承人对其身后财产处置的自由意志;突出完善继承制度,补充修改继承规则。在法律适用中,应当明确完善继承制度的指导思想,对新规则正确理解准确适用,对新老继承规则统一理解和适用,区分强制性规定和示范性规定的适用方法,适当适用类推规则和补充法源,调整好继承法律关系,保护好继承关系中各方当事人的合法权益。

关键词  民法典继承编  继承规则  遗嘱  遗产管理人

 

侵权责任编:在承继中完善和创新

张新宝:中国人民大学法学院教授,民商事法律科学中心研究员;中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、侵权责任编召集人

内容提要  《民法典》侵权责任编承继了《侵权责任法》部分条文,也有不少修改,增加了较多新条文并删除一些条文,在立法结构和体系上有所调整。侵权责任编的主要创新在于:贯彻社会主义核心价值观,提供更明确的行为规范,夯实侵权责任的公平正义基础,更精准保护和救济民事权益与保障行为自由;贯彻生态文明理念和“绿色原则”,规定更为严格的环境污染和生态破坏侵权责任制度;完善网络侵权责任制度;吸收司法实践和法学研究成果,完善了侵权责任的若干具体制度和规范。正确理解和实施侵权责任编,要把理论研究和司法实践统一到新的法律规定上来,要充分发挥体系解释等法学方法的积极作用,清理旧的司法解释、制定新的司法解释和颁布相关指导案例。侵权责任编将接受法治实践的检验并不断完善发展。

关键词  民法典侵权责任编  自甘风险  自助  网络侵权责任  生态破坏责任




□ 学术专论



张居正改革中的考成法考论

陈国平:中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要  明朝中后期吏治腐败非常严重,其突出而普遍的表现是“姑息之弊”,即我们今天所讲的官僚主义。为治理“姑息之弊”,张居正在改革中强力推行考成法。考成法由考成事例、加以补充和完善的事例、六部的相关规定组成,构成了一个严密的系统。考成法得到了切实的贯彻执行,比较成功地克服了“姑息之弊”,并推动其他改革措施落到实处,为实现富国强兵的目标提供了有力的保证。但考成法自身也有局限,导致在张居正死后被终止。考成法的实施情况对我们今天克服官僚主义具有重要的参考借鉴价值。

关键词  张居正改革  考成法  姑息之政  官僚主义

 

从基础司改到综配司改:“内卷化”效应纾解

力:上海交通大学中国法与社会研究院长聘教授、中国城市治理研究院嘉华教授

内容提要  随着司法体制改革的加快推进,改革的持续复杂性逐步被认识。如果不能进一步深化司法体制改革,持续的治理成本投入所产生增益的速度将会逐步放缓乃至停滞,进而出现“内卷化”效应。为此,党的十八大以后,我国改变了以前“修补式”的改革模式,推动新一轮“结构性”的司法体制改革,主要包括基础司改和综配司改两个阶段。全国范围内的基础司改已经完成,但在司法主体体系化建设、优化司法职权配置、健全司法管理运行机制、综合法律服务供应体系、智慧司法和司法行政等领域存在的短板,需要综配司改“锚定”并加以体系化应对和解决。同时,为了防止综配司改在更高水平上出现的“内卷化”效应,仍需不断深化推动“全局性”的政法改革,从更高层次上系统谋划、统筹推进政法机构改革和司法体制改革,形成全方位、深层次的政法改革新格局。

关键词  司法体制改革  综合配套改革  政法改革  内卷化

 

保护规范理论的误解澄清与本土适用

宏:中国政法大学法学院教授

内容提要  保护规范理论在被纳入我国行政审判后,为行政诉讼利害关系人的判定提供了全新参考,但也同样引发质疑和争议。除常见的因解释规则的芜杂导致的适用不确定、因强调个人利益保护指向导致的适用严苛,以及因“一般法依赖”所引发的立法专断外,保护规范理论在我国所遭受的质疑还包括是否与行政诉讼整体定位相匹配,是否适应行政诉讼的现实发展等考量。这些争议的产生部分是因为未充分体察其变化演替所导致的对这一理论的误解,部分是因为这一理论背后的法学思考与我国既有制度间的差异。但这些差异却促使我们对由行政诉权所辐射的核心公法问题重新进行思考,并在此基础上通过对学理和制度的重新整序来优化这一理论的本土适用。

关键词  保护规范理论  主观公权利  一般法依赖

 

反不正当竞争法中“一定影响”的语义澄清与意义验证

刘继峰:中国政法大学教授

内容提要  修订的《反不正当竞争法》从商标先用权制度中引入了一个概念——“一定影响”。该概念有其特殊的制度基础——商标法。语境学上,反不正当竞争法和商标法是两种不同的语言环境,包括作为体系性制度的命题系统语境和“一定影响”所处上下文形成的命题语境。语境不同,概念发挥作用的基础、方式等也会发生变化。在新的语境下,在商业标识混淆认定中作为认定标准的“一定影响”的适用,既需要在内涵上进行语义澄清,也需要验证语义时适用特殊的方法。

关键词  反不正当竞争法  “一定影响”  语境分析

 

不阻止他人犯罪的刑事责任

宏:清华大学法学院教授

内容提要  现实当中发生的不阻止他人犯罪案件,有相当部分可以认定为作为共犯。在行为人以言语、动作、眼神乃至默示等方式指示、放任正犯犯罪时,都可以作为共犯论处。在判断不阻止行为到底是作为还是不作为时,必须结合不阻止行为实施当时的特定时空环境,考虑行为人与未被阻止的他人、行为人与被害人之间的亲密关系等因素,从物理和心理的两个方面进行。只有在难以将不阻止行为处理为作为共犯的时候,才可以将其认定为不作为共犯;判断不阻止行为是否成立不作为共犯时,必须从行为人是否具有法益保护义务和危险源监视义务入手,根据结果回避可能性的要求,判断其不阻止行为是否具有成立不作为共犯的实行行为性,然后才能将不阻止行为论以相关犯罪的共犯即帮助犯。

关键词  不阻止他人犯罪  作为共犯  作为义务  结果回避可能性  行为支配

 

认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑

磊:中国人民大学刑事法律科学研究中心助理教授

内容提要  我国认罪认罚从宽制度适用中存在着职权性逻辑和协商性逻辑。这两种不同逻辑各自支配了认罪认罚从宽制度适用中的不同领域,形成了一种职权性逻辑占主导的认罪认罚从宽模式。这种模式的形成与认罪认罚从宽制度的定性、功能以及职权主义诉讼体制密切相关。这种模式存在着一些风险,如容易导致认罪认罚从宽制度适用的混乱、审判机关的权力被不当限缩、检察机关的权力不当扩张以及被追诉人诉讼地位的恶化等。下一步的改革方向是:立足于认罪认罚从宽制度的程序性制度定位,承认其合意性本质;重置职权性逻辑和协商性逻辑,祛除合意过程和合意结果形成中的职权性逻辑,限缩合意对外的形式和效力中的协商性逻辑,发挥审判机关的实质性审查作用;对认罪认罚从宽制度进行权利化改造,将“以审判为中心”的改革作为推动刑事诉讼制度综合性改革的支点。

关键词  以审判为中心  认罪认罚从宽  职权性逻辑  协商性逻辑




□ 立法与司法研究



类似必要共同诉讼适用机制研究

汤维建:中国人民大学法学院教授,民商事法律科学研究中心研究员

内容提要  我国《民事诉讼法》引入类似必要共同诉讼从而完善我国的必要共同诉讼制度已属必然。从发展趋势看,类似必要共同诉讼正在从狭义转向广义、从传统转向现代、从一元转向多元,其范围也随之不断扩大。就类似必要共同诉讼的适用机制而言,有必要将类似必要共同诉讼分为诉讼标的同一型和诉讼标的牵连型、原告型和被告型以及既判力全面扩张型和既判力局部扩张型等类型,对其识别以诉讼标的具有共同性或牵连性为客观标准,同时辅之以立法上的除外标准。在此基础上,对《民法典》等制定法上的类似必要共同诉讼进行辨析,提出若干条款作为《民事诉讼法》的修法建言。

关键词  必要共同诉讼  类似必要共同诉讼  既判力扩张  识别标准  程序设置




□ 案例研究



员额法官遴选机制改革实证研究:以A省为样板

左卫民:四川大学法学院教授

内容提要  截至2017年初,作为新一轮司法改革重点任务的法官员额制改革试点工作基本完成。实证研究揭示,A省法院构建了“笔试测评+素能考核+民主评议”三位一体的遴选机制,促进了法官遴选机制的革新,具有相当程度的科学性、民主性,基本实现了员额制改革所预设的目标。但与此同时,员额制改革也存在一些问题,例如,遴选政策的地方化、差别化;遴选指标指向不一致;民主测评方案的非充分性以及遴选程序头重脚轻等。对此,未来应进一步增强遴选政策的统一性、遴选标准的协调性以及遴选程序的科学性等。

关键词  司法体制改革  员额法官  遴选机制

 



□ 争鸣



保险人撤销权:保险法中的一个制度选择及其合理性追问

于海纯:对外经济贸易大学教授,国家对外开放研究院研究员

内容提要  投保人故意违反如实告知义务,在法定抗辩期间经过之后,保险人能否行使撤销权的问题,涉及保险法上解除权制度与民法上撤销权制度的适用选择。投保人欺诈行为之下保险人是否可以行使撤销权的争议因保险法上不可抗辩条款的出现而产生,不可抗辩条款在法理上具有相当的正当性并被普遍法定化。允许保险人行使撤销权将空置化或废弃不可抗辩制度,进而否定不可抗辩制度的规范意义、目的及其背后的价值判断。且不可抗辩条款乃是保险人自愿引入保单之中并受其约束,表明其是自愿放弃抗辩权。两相权衡,保险人解除权制度在整体上具有更大的合理性、正当性、历史性和法秩序价值,应为我国保险法所选择。

关键词  保险合同  撤销权  解除权  不可抗辩条款  权利放弃


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