第五分会场民法典婚姻家庭编、继承编及其他

 

主持人：

　　夏吟兰  中国政法大学教授

　　张铁薇  黑龙江大学法学院教授

与谈人：

　　杨明仑  全国人大常委会法工委经济法室巡视员

　　郭明瑞  烟台大学法学院教授

　　杨立新  中国人民大学法学院教授

　　陈  斯  东莞市第一人民法院院长 

 

第一单元：

 

报告人：（每人10分钟）

　　1.王丽萍  山东大学教授

　　《民法典中亲子关系的立法思考》

 

　　2.樊丽君  北京化工大学教授

　　《论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念—兼评第四编第三章第二节亲子关系法的逻辑结构》

 

　　3.孙  毅  黑龙江大学法学院教授

　　《民法典婚姻家庭法编草案评析》

 

　　4.刘洪华  广东外语外贸大学副教授

　　《离婚财产分割制度的价值追求与立法完善》

 

　　5.李学成  郑州航空工业管理学院副教授

　　《婚内夫妻民事侵权法律救济之完善》

 

　　6.郑晓剑  厦门大学法学院副教授

　　《论家庭在我国民法典中的地位》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

 

　　主持人（夏吟兰）：我们这组的讨论主题是民法典婚姻家庭编和继承编。今天下午的第一位报告人是山东大学法学院王丽萍教授，她报告的题目是《民法典中亲子关系的立法思考》。每位发言人的发言时间是10分钟，请大家一定遵守时间限制。下面有请王丽萍教授发言。

 

　　报告人：王丽萍（山东大学教授）

　　论文题目：《民法典中亲子关系的立法思考》

　　感谢会议安排，也感谢夏老师的介绍，让我有机会在这个地方跟大家分享一下自己的思考。我有很多想法但并不成熟，我希望可以借助这次机会求教于在座的各位专家和学者。今天上午我一边听与会专家就民法典各分编内容的发言，一边也在思考我们到底需要一部什么样的婚姻家庭编？因为思考时间短，自己考虑有不成熟的地方，我从四个方面简单谈一下：

　　一是婚姻家庭编的制定要立足于中国国情，要反映中国老百姓的婚姻观、家庭观、伦理道德观，要回应现实需求。现实需求和问题有哪些呢？比如说今天上午夏吟兰教授谈到的同居关系问题、老年人婚姻问题。老年人的婚姻和年轻人不一样，肯定有它自身的特点，这些内容我们应该在未来婚姻家庭编里作出回应。

　　二是婚姻家庭编一定要适应时代的需求。现在这个时代和以前法国民法典、德国民法典制定婚姻家庭编的时候已经不同了，和我们国家1980年制定第二部《婚姻法》的那个时代也不同了。现在科技发展对于婚姻家庭带来的挑战以及人工生殖技术等问题，在婚姻家庭编中应当有所体现。

　　三是婚姻家庭编的科学性和体系性问题。我真得非常赞同夏吟兰教授今天上午讲的，真不希望未来的婚姻家庭编是打补丁的，修修补补式的。而是希望它是成体系、具有科学性的。不能秉持“能不修改就不修改，能少修改就少修改，能合并到一块就合并到一块”的宜粗不宜细的思想，而是应该考虑一个成体系的规定，要能够对得起我们国人的期望。

　　四是婚姻家庭编要注重和民法典其他编相匹配的问题。我们现在的婚姻家庭编总共才多少条内容？和民法典其他部分能匹配起来吗？我们的民法典是一部走向未来社会的、代表21世纪的民法典，婚姻家庭编真的就应该这么单薄吗？这是我们应该思考的问题。

　　我要发言的题目是《民法典中亲子关系的立法思考》。亲子关系是很重要的身份关系。其实婚姻家庭立法有一个趋向，这个趋向就是重财产关系而轻身份关系，而实际上如今有关财产关系的规定也很概括。在轻身份关系的前提下，又有一个重夫妻之间的身份关系、轻父母子女之间的身份关系的现象。所以现有的婚姻法以及征求意见的婚姻家庭编草案内容就非常概括，存在很多的不足。我将针对这个草案存在的不足和如何加以完善谈点自己的看法。

　　我认为它的不足表现在几个方面：第一是缺乏亲子制度体系性安排。我们看一下草案中的这些条文，亲子关系所有条文的总和和现行婚姻法的区别之处在于增加了亲子关系的异议处理，这一个条文不能够代替亲子关系体系性的规定。夏吟兰会长带领我们中国法学会婚姻家庭法学研究会做出的关于婚姻家庭编草案建议稿和中国社会科学院建议稿里都是成体系的专家建议，但现在的草案将这些成体系的专家建议进行了过度的“瘦身”。这种过度删减特别体现在亲子关系上，我认为这关系到儿童利益保护的问题，此处确实需要加以修改、补充和完善。第二是一些必备制度严重缺失。亲子制度最基本的内容就是亲子关系的推定。确认亲子关系是首先需要解决的问题，确认亲子关系以后才可以确认他们之间的权利、义务，可是现在没有亲子关系确认的规定，我们应当怎么办？现实中亲子关系是依靠行政上的户籍登记制度和医院的出生证明制度来加以确定的。亲子关系推定制度是在世界上很多国家得到承认或者被证明非常行之有效的办法，我们应该有这个规定，即亲子关系的推定、否认、认领制度。第三个不足之处是草案里还是有着父母本位的痕迹，现在的亲子关系立法的趋势是子女本位。它强调子女利益居首位，即使父母有监护等权利，也应当是为了子女利益去行使权利。父母所有的行为是为了维护儿童的利益，并且应当秉持着儿童利益优先原则，这在我们国家草案中是没有反映的。第四个不足就是还有一些落后性的规定，比如关于子女的分类，草案规定是非婚生子女和婚生子女享有同等权利，这所有人都赞同。我不赞同的地方是说要把子女分为婚生子女和非婚生子女，并且非婚生子女作为法定概念出现，我认为这还是落后的规定。无论婚生子女还是非婚生子女都是亲生子女，亲生子女的法律地位都是一样的，只要能够确定他们亲生的亲子关系就可以了，不管是婚生还是非婚生，他们之间的权利应该一样。我认为应该采用这种模式：亲子关系只有父母与养子女、父母与亲生子女、父母与人工生育子女这几类。当然婚姻家庭编还有一个不足之处，即对于人工生殖技术生育的子女没有反映，希望在未来婚姻家庭编里能够有一条规定回应其法律地位的问题，这一点也非常迫切。

　　针对上面的不足，我提出了一些立法建议，我的论文对此也有提及。

　　第一个方面是关于亲子关系的确认。应当如何确定亲子关系？当然推定是一个最基础的制度，推定错误情况下应该允许否认，在有些情况下还可以允许主动认领。这是我设想的确认制度。

　　第二个方面我认为应该把亲子关系单列一章进行规定，而不应将家庭关系中的父母子女关系、夫妻关系、其他近亲属关系等混杂在一起规定。理想的立法模式应当是夫妻关系单独规定在一章，父母子女关系和其它亲属关系另作为一章。在父母子女关系和其他亲属关系这一章里，除了第一节做推定规定以外，第二节就可以规定子女在家庭中享有的权利，比如子女和亲属之间正常交往权。草案出来以后，很多人就提出如今祖父母、外祖父母可以探视，那二胎放开以后兄弟姐妹之间是否可以探视？如果我们规定交往权的话，无论是婚姻存续期间还是离婚后，亲属间的正常交往都是可以的，这一点就不会产生异议。所以我建议将这些规定合并成一个或者两个条文来体现子女在家庭中享有哪些权利，子女应该负担何种对家庭的基本义务。这是第二个建议。

　　第三个方面是法律应该采用父母照顾权的说法来代替现在的父母对子女的监护。上午夏吟兰会长给大家比较详细地介绍了婚姻法学者形成的、关于监护问题的一致意见和建议，其中就有把对未成年子女监护从大监护里边分开，代之以父母照顾权制度。父母照顾权制度来源于德国法，包括人身照顾权和财产照顾权，所以我认为可以借鉴德国法的规定，在父母照顾权制度里加以完善。当然父母照顾权不仅仅是权利，还是一种义务。子女在家庭中的权利以单节的形式出现，这也是俄罗斯民法典的做法，我们也可以借鉴。

 

　　主持人（夏吟兰）：感谢丽萍的演讲！亲子关系确实是婚姻法中非常弱的一块，但又是家庭关系当中非常重要的一部分，而且这一部分会越来越重要，所以我非常赞同她的观点。下面请北京化工大学文法学院樊丽君教授，她发言题目是《论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念——兼评第四编第三章第二节亲子关系法的逻辑结构》，大家欢迎！

 

　　报告人：樊丽君（北京化工大学文法学院教授）

　　论文题目：《论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念—兼评第四篇第三章第二节亲子关系法的逻辑结构》

　　尊敬的夏会长，尊敬的各位学术界的同仁，我发言的题目是《论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念—兼评第四编第三章第二节亲子关系法的逻辑结构》。因为通知的时间要求是十分钟，我就把我的问题归纳成两个：第一个问题是民法典亲子关系法应采纳父母照顾权概念；第二个问题是民法典第四编第三章第二节亲子关系部分的逻辑结构。

　　首先是第一个问题，刚才王丽萍教授也谈了，应该采纳父母照顾权的概念，我同意这个观点。我讲四点理由。第一点理由就是父母照顾权是亲子关系最重要、最核心的部分，父母照顾权是父母的天然权利，是为人父母对子女所负有的一个天然义务。子女降临人世，法律必须为其确定照顾人，父母必须照顾哺育子女，子女必须依附父母才能生存，这是整个亲子关系的出发点。关于这一点，在传统民法很多基础著作中都谈到，像史尚宽的《亲属法》著作中就说，亲权是亲子关系中最核心的部分；日本学者我妻荣说，父母应该处于对未成年子女哺育、监护、教育的地位。为什么这么说呢？父母对未成年子女进行哺育、监护是人的自然本能，如果父母子女之间没有上述本能，人类社会就不能持续发展。因此，各国法律都将父母对子女的这样的义务用法律制度加以确认，尤其是大陆法系各国都用亲权或者父母照顾权这样的概念，对这个制度在法律上加以确认。我们一直认为英美法系没有父母照顾权制度，实际上我认为这是一个误解。以英国为例，英国在1989年《儿童法案》颁布之前使用的是“父母权利”的概念，比如说监护和人身照顾，合称父母权利。1989年《儿童法案》颁布以后，英国采用了“父母责任”的概念，涵盖父母照顾权，也就是说父母照顾权实际上是两大法系都采用的概念。实际上美国一些学术著作也表明，美国从联邦宪法层面，也承认父母照顾权这样一个概念。在德国，德国基本法尤其强调，照料和教育子女是父母的自然权利和至高的义务。这是我的第一个理由。

　　第二个理由，父母照顾权是一个集合性质的权利。它不像我们《物权法》中的所有权，是一个整体支配权；它是父母为了照顾子女所需的一系列权利的一个集合。这些权利不管是在中国还是外国，社会生活都有这种需要，它就应该在法律上有所反映。当它在法律上反映的时候，为了体系上的完整，它需要一个上位的概念。大陆法系、英美法系中都存在一个上位的概念，我认为从这个角度来讲，我们也需要这样一个上位的概念，就是父母照顾权这样的上位概念，这是我的第二个理由。

　　第三个理由，就是父母照顾权是父母的责任之一。关于父母照顾权和英美法系中父母责任的关系，很多法律文件中对父母责任这个概念界定宽窄都不太一致。德国学者的认识是什么呢？他们认为父母责任包括父母照顾权、抚养义务、交往权和父母对子女的法律责任，也就是说父母责任涵盖父母照顾权。父母责任是父母照顾权的一个上位概念，父母照顾权是父母对子女的重要责任之一，这是我的第三个理由。

　　第四个理由，就是父母照顾权有一套独特的规则，这一套独特的规则是《民法总则》涵盖不了的。《民法总则》把父母对未成年子女的监护放到总则里边，而且《民法总则》第26条规定，父母对子女有抚养、教育、照顾、保护的义务。将来随着司法实践的发展，对父母照顾权势必会有细化的要求，当这些法条需要膨胀起来的时候，《民法总则》是承担不起这个任务的。因为它不符合立法体系的科学性，明明是分则的内容，放到总则其实是不太合适的。像父母照顾权这一套独特的规则，比如说它的主体制度、内容、行使；还有父母照顾权的剥夺、停止、撤销；还有在父母分居和父母离婚的时候，父母照顾权如何行使，这样一套整体制度，它必须在亲子关系法中得到反映，而不是在《民法总则》中反映。

　　因此基于以上四个理由，我认为婚姻法亲子关系法里边，应该采纳父母照顾权的概念。同时用父母责任这样一个上位概念，来涵盖父母和子女之间的权利义务关系。

　　第二个问题就是草案第四编第三章第二节亲子关系部分的逻辑结构。我们民法典第四编第三章第二节亲子关系部分的逻辑结构，我认为可以分为三个部分：第一部分是父母、子女之间一般的权利义务，第843条到第847条规定了父母子女之间一般的权利义务；第二部分就是父母子女之间的特殊性群体，比如说非婚生子女、继子女和父母之间的权利义务关系；第三部分就是一个亲子关系的承认和否认制度。我们如今的草案中，亲子关系立法实际上分为这三个部分，逻辑结构是从一般到特殊，然后到亲子关系的承认和否认。我个人认为，这样一个结构从体系科学性的角度来讲是存在一些问题的。存在的问题是什么？我认为整个婚姻法是有两条主线，第一条主线是动的线，就是说身份的变动；第二条主线是静态的线，就是权利义务关系，比如说结婚引起夫妻关系，父母子女身份确认引起父母子女关系，离婚引起离婚后果。根据我对婚姻法的理解，我认为亲子关系这一部分的结构应该是这样的：第一部分是父母身份的确认；第二部分是父母照顾权；第三部分是父母对子女的其他责任。父母照顾权和父母对子女的其他责任，可以有一个上位的概念就是父母责任，这样一个顺序才符合法律事实和法律事实所引起的法律关系这样一个逻辑结构。

　　在这个逻辑结构中，我认为父母照顾权是一个核心。父母身份确认是一个前提，父母照顾权既是一个核心，又跟下面的部分也有逻辑联系。在父母照顾权之后规定父母对子女的其他责任，它有一个中介的作用，上承父母身份确认，下延到父母对子女的其他责任，这是我认为的一个科学亲子关系法的逻辑结构。我就讲这样两个问题，谢谢大家！

 

　　主持人（夏吟兰）：非常感谢樊教授，她还节约了两分钟。实际上亲子关系法这部分中，大陆法系最早讲了亲权，然后逐渐发展到照顾和责任，其实它有这样一个逻辑发展过程，而她们两位刚才提到的，在我们婚姻家庭法学会基本上是有共识的，所以也希望将来在婚姻家庭编的修改过程中，立法机关也能够考虑我们的意见。下面，有请第三位发言人，黑龙江大学法学院孙毅教授，他发言的题目是《民法典婚姻家庭编草案评析》，大家欢迎！

 

　　报告人：孙毅（黑龙江大学法学院教授）

　　发言题目：《民法典婚姻家庭编草案评析》

　　我是外行，对婚姻家庭法不是很了解，但是不知道怎么给我安排了这个题目，有点班门弄斧。上午夏吟兰老师谈得非常好，我谈几个具体问题。第一点，婚姻家庭编改名为亲属编可能更好，婚姻也好，家庭也好，跟亲属的含义都不尽相同。第二点，要删除一些重复的条款，比如说草案第838条、第847条继承权的规定，和《继承法》是重复的；第844条父母的责任和监护是重复的，甚至不合理，父母没有监护权的时候，这个条文无法发挥作用。第三点，就是规范用语，第886条用了“朋友”的概念，提到朋友的抚养权问题，但“朋友”的标准却很模糊。第四点，规范不合理，主要体现在收养部分。收养的这个程序、条件规定过于严格，对于多年形成的事实上收养关系直接否定效力不太合适，第892条体现了这个不合理的地方。第892条是把法律行为的效力直接平移过来，这个行为如果无效，直接否定收养，非常不符合人类的情感。第五点，就是规范有缺失。首先就是亲子关系的法律规范比较粗放，没有体系化地去借鉴已经成型的各国制度。第849条对于有抚养关系的继父母、继子女，直接推定适用亲子关系，这个不合适。因为有抚养关系的继父母、继子女和收养形成的法律关系效果上不应该一样，简单地把它们同等化，反而是不合适的。尤其是将来离婚以后再结婚的时候，继父母继子女这个继承关系、抚养关系是否仍然存在？这应该有一个明确的规定。

　　另一方面就是夫妻共同债务规则的缺失。对夫妻共同债务规则，草案第867条等于是没有实质性的规定，没有规定认定夫妻共同债务的基本条件。我认为今年年初的相应司法解释还是不错的，唯独有一点需要调整，那就是夫妻共同债务需要一个平衡，这个平衡就是如果配偶对这个债务知情而没做否认表示的，这个时候可以认定是夫妻共同债务。这样的话就能够平衡双方的利益，也就是债权人和配偶之间的利益关系。因为实践中都是一方在配偶不知情的情况下借债，最后配偶大吃一惊，现在配偶知情就应该做出认可还是不认可的意思表示。如果证明配偶明知对方有这个负债，但也没有做出否认表示，就应该认定为夫妻共同债务，这样债权人和配偶之间的利益关系就平衡了。最后就是应该规定一方个人债务的承担规则，一方个人债务的承担除了涉及到个人财产外，还涉及到夫妻共同财产的分割问题，对这个问题法律上没有规定。我建议在法律上夫妻关系存续期间，分割夫妻共同财产这个条款后增加第三项，这第三项就是关于因清偿个人债务的需要而分割夫妻共同财产的，这样规范就完整了。

　　大体上就这些建议，别的没有了。

 

　　主持人（夏吟兰）：说得非常好，而且说了一个特别重要的问题，就是关于夫妻共同债务。这个也是今天早上我特别提到的，如果今天咱们还有时间，各位如果愿意的话也可以就这个问题再深入讨论一下，到底怎么规定会更能够平衡债权人和配偶双方的利益。下面有请第四位发言人，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授刘洪华，他发言的题目是《离婚财产分割制度的价值追求与立法完善》。

 

　　报告人：刘洪华（广东外语外贸大学副教授）

　　论文题目：《离婚财产分割制度的价值追求与立法完善》

　　感谢民法学研究会给我这个发言机会。各位老师、各位专家，大家下午好！我发言的题目是《离婚财产分割制度的价值追求与立法完善》。其实对于这个问题我只是有一些粗浅的看法，没想到会在会议上进行发言，我就把我的个人看法跟大家说一下，希望大家给我提出指导意见。

　　我查阅资料时发现，其实婚姻法的价值理念问题，尤其是其价值理念的体现和坚守问题，是早些年很多专家在讨论婚姻法向民法回归过程时都十分担心的。他们主要担心婚姻法的价值理念跟民法的价值理念会有不同，回归以后可能会存在婚姻法的价值理念被吞噬的问题。我认为由于现代社会的商品化，当然很多专家也都指出来了，婚姻法的身份性的内容被日渐弱化掉了，财产的关系却增强了。大众普遍认为婚姻法里很多关系也是一种财产关系，那么婚姻法的财产关系跟一般财产法的关系的区别是什么？我认为尤其在离婚制度上体现很明显。离婚的时候分割财产到底按照什么理念进行？我在实践当中感悟很多，离婚时的财产分割让我感受最深。我对这个问题进行了一些思考，我认为婚姻财产跟一般财产应该有很大区别，是不能把一般财产观念放到婚姻财产，尤其是放到婚姻财产分割上来。区别体现在以下几点：一是体现在财产关系调整的双方上，也就是说处于这种婚姻财产关系当中的个人和处于一般财产关系当中的个人，他们所处的外部性特征是不一样的，外部场域性的属性是不一样的。这种属性对这个人作为社会个体的独立性和完整性是有影响的，在我们一般财产关系当中，个人是完整和独立的存在；而在婚姻财产关系当中，代表财产的这个人不是一个完全独立和完整的代表者，应该说他是一个更大的有机整体当中的一员。也就是从他所代表的财产属性来说，如果要处理这个关系的话，他不是完完整整的一个人独立的、完整地代表这一份财产，他只是一个更大的有机体当中的一员。并且他是通过与其他具有同样性质的主体相互关联而得以完整，他的这种财产关系是在这样一种关系当中而得以成完整的财产关系，所以单个个人在这个财产关系当中并不是一个独立和完整的个体。不知道我这种表述是不是清楚，这是第一点。也就是在婚姻财产关系当中他的个体并非是完整、独立的个体，并不可以直接代表这一份财产。

　　第二个方面，是体现在一般财产关系和婚姻财产关系当中的主体和他人产生财产关系的目的和价值是不一样的。在一般财产关系当中，主体和他人形成财产关系，一般是出于两个层面的考虑，从物质层面来讲，他是为了追求个人利益最大化，然后使自己的财力得以提升。在财力提升的基础上，他的精神方面也能获得更大程度的人格独立和自由。在这种普通财产关系当中，个人是出于这样一种目的和价值而和他人产生财产关系。而在我们婚姻财产关系当中，则有很多利他奉献性，尤其是夫妻之间的财产关系没有办法用简单的经济关系来处理，其中有很多感情因素，我们没有办法用商品的方法来计算，也不能简单的用交换关系来进行处理。他们之间这种交换关系和我们说的交换是不同的，这种交换关系只能被理解为大家一起分享的一种表示，从这两个方面我认为婚姻财产关系跟一般财产关系是存在区别的。但是这种区别要真正地在实务当中体现和反映，可能要有一些更细化的规定或者是价值导向，否则实践当中我们很容易用一些普通财产关系来处理离婚财产分割。我认为这个区分在实务当中还是比较明显的，一是因为我自己碰到过一些这样的案子，另外我查阅资料也发现实务中有这样区分的倾向。两个方面来说，一方面是在离婚财产分割的时候有照顾女方权益原则，但我认为这个原则现在体现得不是很明显。不知道大家在代理案件当中感受怎么样。虽然有这么一个规定，但我认为在为女方争取倾斜性权益的时候，举证方面要求非常高，不是很容易达到。而且法官在审判的时候也想方设法去找一些理由阻止财产分割过度向女方倾斜。有学者统计2008年北京海淀区和上海闵行区法院审判的离婚财产分割案，67件案件中，照顾女方的仅有13件，而适用平等分割的占到25件。总体上来说，实务当中经常采取对半分的处理方式。还有一些学者在2011年和2013年对重庆市法院进行了随机抽查，在21件离婚财产分割案件当中照顾女方的仅有2件，而采取均等分割的有11件，大部分情况下都是采取1：1的比例来分割财产。所以我认为法官在考虑问题时需要价值导向的支撑。价值导向是反映整个社会的价值取向的，虽然没有明文规定，但确实是司法过程中必不可少的。

　　另外还有婚前购买和婚后还贷的财产分割问题，当时引起过一波讨论。我发现《婚姻法司法解释（三）》第10条对此有规定，单看这个规定好像没有什么问题。因为规定首先要求尊重双方自愿，可先行协商，协商不成再考虑物权公示原则，将财产划归登记方。但是实践当中财产划归归男方的情况比较多，因为实践当中很难协商，大都是协商不成，然后按照第10条后款的规定划归男方。按我们国家的情况，大多是男方购置房产，其财产分割结果基本上就是划归为男方。但是即使是共同还贷部分，财产分割也很难分，因为还贷的时候双方是用共同财产在还贷，向女方倾斜也很少。这些都是实践当没有倾斜照顾一下女方利益的实例。

　　基于这样一些考虑，我认为如果在价值导向上我们有一些引导，可能会好一些。回归到民法典上，我们民法的价值导向是自由平等，追求人文关怀。其实这个价值导向跟婚姻法不冲突。如果真正地实现人文关怀，多考虑中国的实际情况的一些因素，我们就能够关注到女方的弱势地位。因此，我提出了两方面的建议：一个就是说在价值导向上就是要采用公平原则。这个公平原则就是强调社会正义，既追求程序公平，又追求结果公平；一个是在司法方面，法院在处理案件的时候，要考虑性别平等的问题，真正去考虑我们中国的现实情况，对夫妻双方具体情况予以考虑；此外也希望在法院配设调解顾问等等。

　　我就汇报这些，谢谢大家！

 

　　主持人：非常感谢！刘洪华教授的发言也非常好。婚姻家庭的财产关系和一般的财产关系到底有什么不同，我觉得最简单的不同，其实就是利己主义和利他主义的区别。因为一般财产法一定是利己主义的，当然要利益最大化，这毫无疑问，可是在家庭关系当中一定不能强调利己主义，肯定也有利己主义存在，但是我们强调的目的应该以家庭关系、婚姻关系的和谐为最终目的，所以才会有所谓的奉献和利他。如果在婚姻中我们每个人都只强调个人利益，那肯定会导致每个人都追求“我要利益最大化”，“我要自己发展最好”，不会考虑对方利益和孩子的利益。一个家庭中对方利益和孩子利益都是你必须要考虑的，这个家庭才有可能和谐稳定地发展，所以我认为这个研究也非常有意义。接下来请第五位发言人，郑州航空工业管理学院法学院李学成副教授，他发言题目是《婚内夫妻民事侵权法律救济之完善》，欢迎！

 

　　报告人：李学成（郑州航空工业管理学院副教授）

　　论文题目：《婚内夫妻民事侵权法律救济之完善》

　　尊敬的夏会长，还有各位专家，大家好！非常感谢民法学研究会给我这样一次发言的机会。前面几位专家谈的问题都比较大，我谈的是一个小问题。在教学过程当中，有一个学生向我提出来一个问题，也是真实的案例：夫妻两个人本来关系已经有所恶化，有一天这个男方又对女方实施了家庭暴力，女方也受伤了。女方虽然受伤了，但是也不想起诉离婚，为什么不起诉离婚呢？因为作为一个没有收入的农村妇女，起诉离婚以后生活没有保障，因为家庭收入主要还是靠男方。但是毕竟男方把女方打伤了，女方就要求男方损害赔偿，但是又不想起诉离婚。我觉得虽然两个人有夫妻关系，但是你不能因为有夫妻关系，一方把另外一方打了，有侵权行为就不承担侵权责任了，不能说有夫妻关系就把侵权责任给消除掉了，我认为侵权责任还是要承担。

　　后来我查了一下婚姻法的法条、司法解释和民法典分编草案，主要还是《婚姻法司法解释（一）》对这个问题有一些规定。《婚姻法司法解释（一）》第29条第3款有这样的规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。这个条文当中的“该条规定”，指的是《婚姻法》第46条，也就是说在婚姻关系存续期间，一方实施了重婚、婚外同居、家庭暴力等等一系列的行为，如果受害人不起诉离婚，单独依据这一条要求对方损害赔偿的，法院不予受理。也就是说在刚才的案例当中，受害人受伤了，她如果不起诉离婚，只是单纯要求男方损害赔偿，法院是不予受理的。这就要逼着女方提出离婚并要求损害赔偿。我觉得这个规定显然不合适。最近我就思考了一下，写了篇文章，当然论证也不是很充分，我就把我的想法简单说一下。

　　这一篇文章首先是问题的提出；第二个问题是论证婚内夫妻民事侵权法律救济的法理基础；第三个问题是法律救济的完善；第四个问题是结论。问题的提出就如同刚才所讲的案例一样，婚姻关系存续期间，如果夫妻之间有人身或者财产性的侵权行为，在受害人不起诉离婚，而仅仅要求对方承担侵权责任的场合，法院到底该如何裁判？这里边涉及到一个找法的问题。其实我也查阅了相关资料，学界有肯定说，也有否定说。我在年会论文集第1286页里也列举反对的学说和肯定的学说，我看反对的学说很多，有各种各样的观点。总体上反对的学者还是以现行婚姻法已经比较完善、夫妻之间的伦理属性和家庭的和谐等等作为理由，我认为这些理由都不合适。婚姻法本身对这个问题没有规定，司法解释是有那样一个明确规定，就是不予受理。法院对于夫妻关系存续期间，夫妻之间的侵权有不同的看法：有的法院不受理，依法驳回；有的觉得应当受理，但是却不知如何受理。法院有时候不予受理，往往通过调解来结案。司法实践当中做法也不太一样。所以我总结出来两个问题，第一个问题是婚内夫妻之间的民事侵权是否应该受到救济，如果应该受到救济其法理基础是什么？第二，如果应到受到救济法律又该如何救济？民法典当中对此应当如何回应，就这两个小问题。这是第一部分，问题的提出。

　　第二部分是法理基础，在法理基础部分，我首先探讨一下婚内夫妻民事侵权责任的含义，可以简称婚内侵权或者是夫妻侵权，指的是婚姻关系存续期间夫或者妻一方对另外一方实施侵权行为而构成的侵权责任，就叫做婚内夫妻民事侵权责任。它有几个特殊性是显而易见的，比如说发生的时间、当事人之间特殊的人身关系，另外如果要进行赔偿还会涉及到夫妻财产。这个法理基础我主要从三个方面来论证：第一就是婚内夫妻民事侵权责任救济的合法性，根源于夫妻之间侵权行为的违法性。侵权责任是对加害人一方违法行为的否定性评价，婚内夫妻侵权行为体现为一方实施了侵害另外一方合法财产权益或者人身权益的违法行为，实施违法行为者应当承担其违法行为的法律责任，这是从第一个方面来论证婚内夫妻民事侵权责任的合法性根源于侵权行为的违法性。第二个方面是婚内夫妻民事侵权责任法律救济的合法性，也符合一般法和特别法的法律适用规则。侵权责任法属于一般法，婚姻家庭法相关的法律属于特别法，就夫妻侵权民事责任而言，作为特别法的婚姻家庭法律及其相关司法解释中目前尚不存在规范夫妻侵权行为的法律依据，而仅存在离婚时特定侵权行为范围内的侵权损害赔偿责任的法律规范。且相关的司法解释违背了司法解释应有的定位，超越了立法权限，排除了婚姻关系存续期间受害人的诉讼权利，使得法院面对婚内夫妻侵权案件时，在现有的婚姻家庭法律及司法解释范畴内，出现了找法的困难。在出现找法困难的时候，应当求助于侵权责任领域的一般法，就是侵权责任法，在没有特别法的背景下，法院应该用《侵权责任法》来处理夫妻侵权民事责任问题。夫妻的特殊身份以及婚姻关系存续期间的时间特定性等婚内夫妻民事侵权责任的特性，不能构成排除侵权责任的法定理由。第三个方面是婚内夫妻侵权民事责任制度的合法性，是民事主体人格平等与独立的应有体现，这一点已经很明显了，我就不再详细说了。

　　第三部分是婚内夫妻民事侵权法律救济的完善，这个完善主要是从两个方面，一个是针对司法解释而言的，另一方面就是在民法典中的立法完善。我认为相关司法解释应当有所修正，这个主要就是《婚姻法司法解释（一）》第29条第3款有这个规定。这里值得研究的有两点，第一问题是这个司法解释有没有权利做出这样的规定？我认为司法解释做出这样的规定显然违背了司法解释应有的定位，在婚姻法中并没有明确规定婚内侵权法律救济的情况下，相关司法解释逾越了全国人大授权的范围，同时也违背了授权本身的目的。这里还可以探讨第二个问题，就是婚内侵权的法律救济必须要通过司法解释予以明确规定吗？其实从整个民事侵权法律范畴来分析，夫妻除了具有特定的身份关系之外，夫妻之间的侵权与普通人之间的侵权并没有实质性的区别。所以应当采用目的性扩张解释，从保护受害人合法权益的立法目的出发，将婚内侵权与普通人侵权做同等对待，一律适用《侵权责任法》。当然也有学者向我提出，说家庭是具有一定伦理色彩的，应该和普通人之间的侵权应该有所区别，所以等一会儿我会讲到立法完善，立法完善方面会有一些专门的措施解决这一问题。

　　基于这两个问题的探讨，有没有对婚内侵权问题进行司法解释的必要性呢？我认为是有的，但是首先要对《婚姻法司法解释（一）》第29条第3款予以废除，其次要进行一个新的规定。我草拟了一个条文：“婚姻关系存续期间，当事人违反婚姻法基本原则，侵害对方人身权益和财产权益，受害人有权依据婚姻法、侵权责任法、民事诉讼法等法律追究加害人的侵权责任”。这仅仅是一个司法解释的修正，当然我觉得最根本还在于婚内侵权的立法完善。立法完善主要是两个方面，第一个方面我觉得应当在民法典婚姻家庭法编总则部分规定婚内侵权的请求权基础，即受害人主张婚内侵权救济的法律依据。这个法律依据可以表述成“在婚姻关系存续期间，夫妻之间侵害对方人身和财产权益的，应当依法承担侵权责任”。这个可以在婚姻家庭法编总则设一个条文，也可以与现行《婚姻法》第3条进行合并。第二个主要措施就是相关保障性制度应该予以完善。比如说增设非常财产制，一些学者认为，在婚姻关系存续期间一方对另外一方承担损害损害赔偿责任怎么承担？中国绝大多数家庭还采取法定财产制，约定财产制的很少，承担损害赔偿责任是一种“从左口袋到右口袋”的概念。所以我认为非常财产制的引入是有必要的，非常财产制将是法定共同财产制转化为法定分别财产制的桥梁性制度，有了非常财产制，在婚姻关系存续期间，根据受害人的请求或者法院依职权，就可以要求加害人向受害人索要损害赔偿，这个在技术上已经可以做到了。第二项制度是增设附条件的债务凭证，这个条件什么时候成就呢？也就是夫妻离婚判决或者是登记离婚生效之日起，这个条件就成就了。把这样一项附条件的债务凭证交给受害人，对于加害人来讲也是一种震慑，另外也确保了受害人在特定情况下，可以要求加害人承担侵权责任。第三个问题就是婚内请求权的时效，它毕竟不同于一般的普通侵权，所以诉讼时效方面可以考虑适用短期诉讼时效，以一年为宜，这是三个方面。

　　最后得出来几点结论：第一点结论主要是论证婚内夫妻侵权法律救济的法理基础，主要在于夫妻之间侵权行为的违法性、民事主体人格平等与人格独立，另外也符合一般法与特别法适用的规则；第二点结论就是对相关司法解释的修正；第三点结论就是民法典婚姻家庭法编在立法的时候，需要在请求权基础以及相关保障性制度方面予以完善。

 

　　主持人（夏吟兰）：非常好！这虽然是一个小问题，但是在司法实践中也是遇到很多这一类的问题，我也觉得你对这个问题做了很好的论证，还是很有说服力的。下面我们请第六位发言人——厦门大学法学院郑晓剑副教授，他发言的题目是《论家庭在我国民法典中的地位》，大家欢迎！

 

　　报告人：郑晓剑（厦门大学法学院副教授）

　　论文题目：《论家庭在我国民法典中的地位》

　　尊敬的各位老师，大家下午好！非常荣幸能够在这里发表一下我的一些浅见。我报告的题目是《论家庭在我国民法典当中的地位》。这个题目怎么产生的呢？主要因为我这两年关注到在民法典编纂过程当中，有很多学者主张在我国民法典当中应当规定家制，有的学者还主张应当承认家庭有一个独立的民事主体资格。我觉得他们的一些论证进度可能有些欠缺，然后我就慢慢有一点自己的想法，我就把我的想法行之于文。我提交的这篇文章还只是一个初稿，现在我已经对它做了很大的完善和调整。我现在根据我调整完善之后的论文给大家做一个汇报。

　　我总结了一下，主张在我国民法典当中推进家庭制度，并且承认家庭具有民事主体资格的这些学者，主要从以下三个方面来论证他们的观点。第一种是从法律文化的进路。持这种观点的学者认为，家庭在保存和发扬我们中华民族传统文化上发挥了很大的作用，如果我们民法典不对家庭做出规定，那这个传统文化的发扬在民法典当中就失去了载体，这样我们可能就会成为中华民族的罪人；第二种进路是从比较法的层面，主张我国民法典应当借鉴瑞士、越南、我国台湾地区“民法”当中的家庭制度，应当在我国民法典里对家庭制度予以完善；第三种进路是从宪法的高度来论证，作为下位法的民法有贯彻上位法宪法当中保护婚姻家庭的义务。这主要从宪法制度性保障理论来作为论据来论证的，认为如果民法典不贯彻宪法保护家庭的原则，那么民法典就可能违宪。

　　我认为这三个进路都可能存在一些瑕疵或者存在一些值得商榷的地方。比如说就法律文化而言，我们知道民法典是一国传统的体现，同时也吸纳一些域外先进的文化。但是民法典主要是立足当下，着眼未来，我认为在民法典当中是不是应该规定家庭制度，并且承认家庭具有民事上的主体资格，从最根本而言还是看要社会的现实需要和社会的物质生产条件。在过去，自然经济条件下，生产水平低下，经济形态单一，以家庭为单位的农业生产占了当时经济形态的大部分，因此家庭在自然经济条件下当然具有比较重要的地位，因为当时家庭既是一个生产单位，又是一个生活共同体。但是现在而言，家庭结构都趋于核心化了，而且家庭职能也发生了很多变化，尤其是家庭生产极大地弱化了，在这样一个现实社会条件下，再把家庭作为一个主体在民法典中规定，可能就失去意义了。将家庭作为一个整体，它对外发生私法效应的必要性已经不存在了，这是我对持法律文化进路的质疑。

　　第二个是从比较法层面，确实瑞士民法典亲属编第九章专门规定了家庭制度为家庭共同体，那么瑞士的做法能否对我国产生借鉴呢？其实这个很值得我们商榷。通过查阅相关瑞士民法典的评注可以看出来，在瑞士民法典亲属编专章规定家庭共同体，主要是欧根•胡贝尔的个人主张。我们知道从某种意义上讲，瑞士民法典是胡贝尔教授个人的作品，胡贝尔这个人深受德国基尔克思想的影响，而基尔克的思想就是强调团体本位，他不顾当时瑞士学者、议员的反对，凭借自己的影响力，把他的主张贯彻到瑞士民法典当中。我参考了三本瑞士民法典评注，这些权威作者都认为现在瑞士民法典当中的家庭制度基本上都已经支离破碎，基本上是不再被适用了，它的功能就是历史博物馆当中的陈列品，把它们已经作为博物馆当中藏品制度拿过来作为我们的借鉴，我觉得这个是值得商榷的。就越南而言，越南民法典第106条确实规定了家庭具有民事主体资格。但是越南民法典第106条规定，家庭可以成为民法典上的主体条件是仅限于家庭在从事农业、林业、渔业等农业生产经营的时候，它才可以成为民法典上的主体，这和我们的《民法通则》和《民法总则》上的农村承包经营户是一样的。就是说只是在特定领域承认家庭具有民法上的主体资格，但是除此之外家庭并不享有这样的地位。那么就我国台湾地区而言，我国台湾地区继承了《中华民国民法》，它在民法典里边对家庭制度做了规定。在王泽鉴教授的《民法概要》书中，他评价了现在在我国台湾地区实行的家庭制度现状，他认为在家庭成员四散各处，社会流动性这么大的今天，家庭基本上召集不起来，因此在我国台湾地区“民法”上的家庭制度已经失去了规范意义。由此可以看出，无论是瑞士、越南，还是我国台湾地区，他们的家庭制度都存在这样那样的一些问题，难以成为我国民法典编纂的科学参考。

　　第三是从宪法角度来论证民法有贯彻宪法的任务，他们的观点主要是从制度性保障理论来出发。我在文章里边，主要就这个论据展开了批判，制度性保障理论只是众多宪法学理论当中的一种，而且它这个理论的提出具有应急性色彩。它主要是在20世纪20年代德国魏玛宪法对于基本权利保障不彰的情况下，为了强化对于基本权利的保护而提出来的，也就是说立法虽然可以对于一些制度进行修改，但是你不能够废除这些法律制度的核心部分。但是后来二战之后，德国的基本法对于基本权利做了很完善的保护，这个制度性保障理论的缺点也就凸显出来了。一方面制度保障的内涵和外延不精确，就很容易沦为一个无所不包的概念工具，这样就失去了规范意义；另一方面就是如果在实践当中贯彻这个理论，就有可能对于基本权利保护不周延。因为这个理论不否认可以对基本权利做出限制，立法目的本来是要保护基本权利，结果却允许国家通过某种手段对于基本权利进行限制，这是走向反面了，所以这个制度性保障理论，现在在很多国家已经是一个落后的、过时的理论。那么从宪法这个角度来论证，你用这么一个落后、过时的理论来论证，我觉得这也不恰当。

　　最后我说一下我的观点，我的观点就是从价值上来讲，我们国家不应当在民法典当中对家庭制度做出全面规定，否则就可能会动摇乃至颠覆民法典所赖以支持的自由主义和个人主义的法律思想。从技术上来讲，在民法典当中对家庭做出全面规定，承认家庭的独立民事主体资格，在实践当中也是难以做到的，比如说家庭意志怎么产生？谁是家庭的代表？家庭财产和个人财产怎么分配？第三人怎么知道与他发生私法交往的是家庭还是家庭成员呢？发生纠纷怎么来维护交易安全等等。这是我的报告，谢谢大家！

 

　　主持人（夏吟兰）：郑老师提出来的这个问题，确实也是我们在婚姻家庭编讨论当中的问题之一。你用的是“家庭”，也有一些老师提出来用“户”的概念。就是户在民法典当中要不要有地位，《民法总则》该不该规定户的地位，实际上也涉及到这个问题，比如说宅基地问题，土地承包经营权的问题，可能实际上都会涉及到以户为单位。而将来我们的税收要减免有关抚养孩子、赡养老人支出，它其实也是以户为单位的。所以我想也许民法典不一定要规定户，但是户是不是完全没有意义，家庭是不是完全没有意义？我觉得我们还需要做更深入的讨论。

　　郑晓剑：我不是全面反对，我只是说在民法典里边，一般性的规定家庭的私法主体资格没有意义，也没有必要，我不反对在特别法里边基于税收、户籍管理对家庭进行特别规定，这个我完全赞同。

　　夏吟兰：非常好！下面我们就开始进入与谈时间，我们先请郭老师讲几句，欢迎！

 

　　与谈人：

　　郭明瑞（烟台大学法学院教授）

　　我非常感谢夏老师让我来与谈，我并没有做与谈的准备，各位的大作都没有提前看，只是听了刚才几位的发言，有几点想法可以跟大家交流一下。

第一，就是刚才孙毅教授谈的这个题目，关于亲属法的说法，我是非常赞同的。另外我认为婚姻法现在的位置是不是更应该往前一点，总则之后应该就是婚姻法，然后是物权、债权，应该是这样一个体系，如今，婚姻法的位置有点不伦不类，我认为放在法典中间不合适，这是我想谈的一点感受。

第二，婚姻家庭法现在叫婚姻家庭编，分则制定当中跟总则的关系怎么处理？我觉得今天谈了两个问题，第一个问题就是关于监护权的问题，上午夏老师也讲了这个，下午两位老师探讨了父母的照顾权问题，我觉得这个里边涉及到跟民法总则的关系，民法总则已经规定了监护，但是在总则里边规定合适不合适呢？总则是从行为能力角度考虑的，所以在那个地方作为行为能力的补充制度，我觉得未尝不可。但是总则里边不规定，放到亲属法里边规定可以不可以？也可以，但是现在总则已经规定了，我们还能再变动吗？我觉得变动的可能性不大。

　　夏吟兰：我们可以不变动，我们补充一下。

　　郭明瑞：但是我认为父母照顾权的具体内容有必要在亲属法里边加强，真正体现儿童利益最大化，这个是非常必要的。在这一点上我赞同各位的提法，我们现在是讲父母本位，实际上应该是子女本位、儿童本位，关于这一点我是这样一个看法。

另外一点就是刚才郑老师提的家的问题，总则里边已经提到家庭财产，我觉得亲属法里应该在哪一个地方做一个回应？哪些财产属于家庭财产？我们现在有一条是规定了家庭成员，能不能在这条规定后规定一下什么是家庭财产，因为家庭财产跟夫妻财产还是会有不同的，家庭财产更多的处理方法是有约定性的，这是一点认识。

　　还有一点，民法总则的原则怎么贯彻？因为民法总则在民事权利上讲到婚姻家庭的时候，特别强调了对弱势群体的保护。我认为弱势群体保护这一块也应该是我们亲属法承担的义务，当然它也是一个社会责任，但更多的家庭成员当中怎么保护弱势群体，在制度设计上怎么来体现？儿童利益最大化当然是一方面。另外来讲就是规制家庭暴力的问题，刚才李老师谈到夫妻侵权问题，这都涉及到家庭暴力。另外针对弱势群体的保护，特别是在离婚制度上对弱势群体的保护我们现在很不充分，离婚以后分割财产是一个问题，另一个问题是离婚以后的补助、救济。我认为离婚的时候无过错一方的生活水平不能低于有过错的一方，因为家庭现在确实是社会和谐的基础，过去家庭尽管不能作为具体的存在，但是家庭在社会生活当中地位是不可取代的，而且千百年以后也不会没有家庭，因为对婴儿的生养无论如何都是由家庭完成的，不可能由社会完成。因此我认为我们亲属法制定当中应该考虑对弱势群体的保护。

　　再一个就是各位谈到关于夫妻共同债务的问题，其实夫妻共同债务在夫妻财产关系当中确实不能视为一般的财产规则，除了夏老师谈的以外，我认为还有一个伦理性的问题。例如，父母把一个房屋赠与子女了，子女有可能要求父母尽快过户吗？那不可能，如果没有过户那仍然是父母财产，我认为这个观念恐怕不符合家庭财产关系的特殊性，除了利己利他之外，它有个伦理性的问题，不能逼得亲属之间反目成仇，我认为这是我们应该考虑的。

　　另外我觉得还有一个问题，就是我们现在提到的同居关系在现实当中有存在，我觉得有必要提一下。另外还有婚约关系在现实当中也存在，比如说彩礼的返还，法律的约束在哪里？返还是不返还呢？这个制度是不是一个缺失，要考虑。当然更改为亲属法以后，我觉得有很多问题要解决。比如说亲属关系，我们现在讲了三代亲属、三代血亲、三代旁血亲，不规范这些是不合适的，像我们规定禁止结婚的条件中，对亲属关系应该从伦理上考虑，不应该从其他方面考虑。现在我们许多违反伦理的婚姻反倒是有效的。比如说三代以内旁系亲属结婚，我认为应该无效，这恰恰违反伦理的，比如说姑丈跟侄女结婚，姨丈跟姨侄女结婚，这其实都是违反伦理的。

　　我说这么多。感谢大家！