2014年9月24日，“第十一届长三角法学论坛——中国自贸区建设的法治保障研究”研讨会在上海市委政法委四楼会议室召开。作为全国六大区域法学论坛之一，本次论坛由中国法学会主办，上海市法学会承办，江苏省法学会、浙江省法学会和安徽省法学会协办。中国法学会副会长张鸣起，中共上海市委政法委副书记王教生等领导同志出席了开幕式并致辞讲话。来自长三角四省市的百余位法学工作者齐聚一堂，围绕“自贸区建设的法治保障”主题展开研讨，献计献策。

　　现将会议主要观点综述如下：

　　一、 自贸区建设立法及其法治经验

　　《中国(上海)自由贸易试验区条例》(下称：《条例》)已于今年7月25日由上海市人大通过，并于8月1日实行。与会专家认为，作为“自贸试验区基本法”，《条例》具有实施性地方性法规、创始性地方性法规和自主性地方性法规三重特点，既为自贸试验区的先行先试提供了法律支撑，本身也是可复制可推广的重要载体。从立法决策上看，在自贸试验区挂牌半年时间即推出《条例》，一方面是为了贯彻中央“重大决策都要依法有据”的要求，为自贸区的先行先试提供法律支撑;另一方面，也是尽快总结自贸区首批可复制、可推广的经验并将其上升到法律层面，顺应中央新一轮改革的迫切需要。《条例》的制定过程，充分体现了凝聚共识、集中民智，着重解决了五大难题：即大胆尝、大胆试、自主改和重大改革依法有据的关系问题;地方立法的限制和立法引领性、前瞻性的关系问题;条例与国务院总体方案的关系问题;先行先试探索性与立法稳定性、规范性的关系问题;以及具体条文表述取舍的问题。

　　就自贸试验区成立一年来可复制、可推广的法治经验，与会专家通过对中国(上海)自由贸易试验区设立以来一系列的立法及其运行情况的观察，结合中国政经变革的大背景指出：自贸区的设立是继设立经济特区、加入WTO之后我国改革开放以来的第三次重大突破，形成了负面清单管理模式、认缴资本制、企业信息年报制、社会组织设立等一系列制度和透明度、竞争中立等几项原则，体现了从经济单重驱动到以经济、行政、社会三重乃至多重驱动，拉动经济体制改革、行政体制改革、社会体制改革，进而推进中国社会的总体变革。这种正在形成的多重驱动的法治经验是可复制、可推广的，但还有一些制度有待今后实践进一步验证。

　　二、 自贸区行政监管与法律完善

　　(一) 行政监管法律创新

　　行政监管法律创新是对内简政放权、对外积极参与国际竞争的共同需求。当前自贸区行政监管法律创新主要包括探索负面清单监管模式、建立行业监管综合评估机制、建立市场监管综合执法体系、简化行政审批程序和服务等，取得了一定的成效，但仍有以下几个方面有待进一步努力。首先，自贸区上位法不明所导致的各立法之间规则竞争和立法资源浪费的情况，当务之急是贯彻实行自贸区条例，并且探索上游法的创新。对改革中所积累的创新经验，可以通过法律化的方式对其加以固定，并在全国推行。随着改革进入深水区，针对既得利益集团和行政垄断市场需要深入改革，形成公平有序的竞争市场。最后，直面全球自贸谈判当中遇到的困难，调整行政监管法律创新的战略部署，适应法治化、国际化、规范化的政府行为管理模式。

　　(二)外资准入与负面清单

　　上海自贸区负面清单管理模式是为了转变政府职能、提升市场自由度、规范政府与市场边界的改革措施，是政府行政审批和监管改革的重要举措。

　　有学者提出：负面清单不仅是投资领域的创新模式，更具有行政监管创新、政府职能转变的重要意义。西方监管理论与现代监管型政府可为上海自贸区建设、负面清单管理模式完善以及行政管理制度改革提供有益的启示。以我国发展监管型政府的路径为依据，可以从三个方面完善上海自贸区负面清单管理模式：将法治作为完善负面清单管理模式的内在元素和基本要求;以行政法创新作为完善负面清单管理模式的主要理论支撑;以成本—收益分析理论作为建立监管绩效评估的依据。

　　具体操作层面，有学者提出从三个方面深化外商投资管理的改革：1、扩大项目涉及的范围，探索外商投资准入方式，完善外商投资管理体系;2、高度重视产业安全，从本国的国情出发，在保证国家有能力控制部分重要行业的发展主导权的基础上，在国际条约的政策空间内，坚持保留我国对外资管辖主权行使的一定空间。3、渐次推行国民待遇，对保护的产业、适度开放的产业和完全开放的产业进行科学的数据统计、周密的理论论证，并通过实践进行检验。投资开放中既要顺应投资自由化的大趋势;同时也要强调民族产业的保护。

　　(三)自贸区行政审批制度的改革

　　就自贸区行政审批制度的先行先试，与会学者在前期调研的基础上提出：自贸区行政审批改革的空间一方面来自于全国人大、国务院包括上海市人大给自贸区的授权法令决议;另一方面则通过地方立法先行先试条款为改革赋权。前者是直接的改革依据，但不能在短时间内大幅推广;而后者的赋权条款，必须遵守法律保留原则、依法行政原则。以自贸区为例，在不创设新的行政审批项目或改革不涉及人民权益或公共利益重大事项的前提下，上海自贸区及区内相关行政部门运用赋权条款就行政审批制度改革展开创新试验，不构成对依法行政原则的破坏;而以行政审批程序上的优化和流程上的改造，以提高审批质量更应视为属“行政保留”的范畴，理应赋予其充分的“先行先试”空间。

　　针对以上几个方面的分析，也有学者提出：负面清单固然是政府职能转变的重要组成部分，但是目前的研究已经很多，今后研究中一方面要更加重视对于政府、企业、民间等各个方面需求的研究;另一方面，不少地方简化了行政审批流程、甚至是“零审批”，这就要求重视事中事后监管制度与准入制度的配合。《条例》规定了六个方面的事中和事后的监管措施，但这些措施如何具体落实?如何和上位法对接?怎么去解决各方需求?以及如何化解需求的矛盾?这些问题都值得长三角地区联合起来研究解决。

　　三、 自贸区金融创新与产业规制

　　(一)自贸区的金融改革的总体思路和具体做法

　　上海自贸区建设离不开金融改革创新，金融服务业开放的同时，相应金融风险也会大大增加，对我国金融市场稳定带来较大影响。针对这种形势，有学者提出金融改革的总体思路应该是：首先，厘清中央和地方的金融事权，上海在先行先试的基础上，重视各部门的协调。同时，排除国内保守僵化势力和国外金融集团的误导，总结国内外的经验与上海国际金融中心联动，大胆借鉴国际通行规则和惯例，软法先行。具体措施方面：上海金融创新方面要考虑调整我国现行的法律法规适应改革，对已经形成的可推广可复制经验，应该尽快补充立法;推出成长管理制度，制定金融机构破产条例，稳妥建立利率市场化制度，尽快建立金融监管框架，稳步推进汇率市场化形成机制，资本账户开放，涵盖人民币离岸市场法律制度;制定金融消费者迁移保护法、金融期货法、资产证券化法、金融租赁法、网络银行法，修改人民银行法、商业银行法、证券法、保险法、健全互联网金融法规体系，完善金融的执法、司法、仲裁调解机制。

　　(二)自贸区融资租赁法律制度的创新与完善

　　目前，自贸区融资租赁相关的法律制度主要包含区内外普遍适用的规范和区内独特的创新政策，在此供给和支持下，自贸区已经吸引了大批融资租赁企业的设立和入驻，但相比先进国家和市场，目前我国的融资租赁业务所占市场份额仍然非常低，这与三个方面的法律制度供给不足有直接关系。首先，行业准入方面，我国目前实行严格审批制，融资租赁企业被列入自贸区外资负面清单，内资的融资租赁条件则更为严苛。对此，自贸区应当率先全面开放融资租赁市场，变准入制审批为备案制、实行注册资本认缴登记制，将融资租赁从外资准入负面清单中去除，同时改变外资的超国民待遇，创造更有利于公平竞争的创新和营商环境。其次，监管模式方面，我国属于严格监管型和典型的机构监管模式。对此，自贸区可以按照融资租赁的本市特点和市场化的目标实现转型，采取功能性的监管模式。最后，针对融资租赁行业缺少法定登记机构和公示程序，自贸区应当率先建立融资租赁登记和统一的动产登记查询平台，为全国提供样本。

　　(三)自贸区空白产业监管的法治路向

　　空白产业，即未来国内新增产业，既包括在国外也未出现的新型产业类型，也包括国外已经出现但尚未引入国内的产业。对空白产业的监管不同国家方式不同，主要有：1、纳入负面清单之列进行统一的准入监管。2、另立空白产业准入保留条款，即对空白产业的准入规则给予保留，待其出现时按照一定的规则进行认定是否应归入负面清单。3、全面放开对空白产业的监管，一次性放开空白产业的准入监管，不纳入负面清单。

　　目前，我国的负面清单制度未涉及对空白产业的规制。但考虑平衡产业开放与风险控制，我国宜采取第二种模式，即规定保留条款“负面清单所列是以我国《外商投资产业指导目录》和其他法律法规中涉及我国现有行业进行的汇总，不包括未来国内新出现的产业，此类产业的准入规则另行确定”。在此基础上，通过新兴产业风险评估机制，确定该产业是否列入负面清单的准入监管，对于不列入负面清单的产业，加强事中事后监管的力度。有效监管的实现还需借助于相互承认原则和自贸区司法实践的创新。

　　(四)自贸区知识产权的司法保护

　　自贸区知识产权的司法保护制度有三点问题没有得到妥善解决：1、知识产权纠纷司法制度的设置和审理模式。2、知识产权司法保护的标准和法律适用。3、多元化纠纷解决机制。针对以上三点问题，有学者提出：自贸区知识产权案件应采取三审合一的模式，知识产权法院设立之前，由上海市第一中级人民法院或者其派出法庭受理自贸区内发生的知识产权案件;知识产权法院成立以后，知识产权法院等同于中级法院可以受理自贸区知识产权案件，也可以由他设立派出法庭审理。保护标准方面，可以通过全国人大授权立法的形式，适当提高上海自贸区内知识产权保护标准，主动实现自贸区知识产权保护与国际接轨，为上海自贸区知识产权司法保护提供宽严适中的标准。法律适用方面，上海自贸区应当在国家现有法律的框架内，根据中央授权采取准入前国民待遇和负面清单模式解决园区内的知识产权纠纷。同时，建立多元纠纷解决机制，推动知识产权案件诉讼和非诉解决机制的有效衔接，为知识产权纠纷解决创建新的途径。

　　四、 自贸区法律适用与司法改革

　　(一) 自贸区的司法功能定位及其政治远景

　　与会专家指出，上海自贸区试验及至于未来中国宏观经济战略的成败关键在于是否能够真正赢得具有国际流动性的资本信任。中国要跟世界融入，从信任角度要求信任模式的两种转变，即从传统的人格信任转到制度信任和从灌输强制信任转化为自发的信任。

　　对于自贸区的法律系统建构而言，最为重要的即在于如何确立真正有效的制度性承诺，以及在有效制度性承诺基础之上的制度性信任。自贸区的司法功能定位亦应充分服务于此。在自贸区的司法建制问题上，思维方式不能固守在人民司法的历史传统当中，必须尝试按照一个理性成熟的民主法治社会所能普遍认同的价值准则来打造一个与顶级国际金融中心相匹配的司法环境。上海自贸区的法治建设并不是要在中国的政治版图之内重新打造一座“自说自话”的“司法离岛”，而必须是一个能够“再嵌入”中国经济、政治生活的“司法前哨”。只有这样，才有可能将同样内在于人民司法传统中的“开放与参与”纳入到全球化的法治视野中来，并藉此塑造一种超越意识形态隔阂的司法公共面相;也只有这样，才有可能将上海自贸区建设成为能够赢得资本信任的顶级国际金融中心。

　　(二)自贸区法律适用机构和依据

　　针对自贸区法律适用的机构，有学者提出自贸区一审案件应根据《人民法院组织法》和三大诉讼法由浦东新区基层法院管辖。针对目前高级别国家经济试验区与低级别派出法庭的科层机构体系之间不相匹配的问题，实践中应当对《人民法院组织法》第十九条的基层法院才可以设立派出法庭的规定有所突破。同时，可以逐步设立知识产权法院应对自贸区知识产权案件的数量增加和知识产权案件的重要性、专业性所带来的问题。

　　针对法律适用依据，一方面，在坚持履行条约义务的同时，考虑到我国现行立法与国际经贸规则的冲突，国际法与国内法的适用将面临较长的调试期，需要积极运用国际司法中的相关规范，公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项。另一方面，上海自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一提出了很高的要求和挑战，如何理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题，在边行边试中尚需要继续研究。

　　(三)中韩自贸区法制比较研究

　　与会专家通过对比中韩自贸区立法指出，我国应从以下几个方面借鉴韩国自贸区法制。首先，名称方面，在试验期满正式设立时，将Free Trade Zone翻译为自贸园区(或其它名称)，与Free Trade Area进行区分。第二，尽早进行中央层面的立法，提升立法层级。第三，进一步明确管委会的性质，以及如何有效协调上海市各个部门，甚至中央相关部门的关系。第四，我国上海自贸区设立后，各地纷纷申请设立自贸区，但如果不对近距离的自贸区进行功能划分，则会导致重复建设和恶性竞争。因此，中央应该制定自贸区规划，将自贸区按照所处的地理位置特点进行功能划分。最后，负面清单所含内容太过庞杂，应当逐步瘦身。

　　(四)涉自贸区争端解决机制的创新与合同纠纷审理的司法对策

　　自贸区设立后，区域内各类纠纷，特别是各个行业的民商事纠纷(合同类纠纷占一定比例)激增，大大增加现有争端解决机构、特别是法院的审判压力。同时，自贸区的“先行先试”政策和国际化又使自贸区的案件具有特殊性和法律适用复杂性。对此，纵向上，可以加强合同类纠纷案件的快速裁判和小额纠纷调解程序，促进小额纠纷的快速有效解决。横向上，充分考虑当事人意识自治，增加强化各类商事仲裁的作用;在适当时机引入国外仲裁机构，给予市场主体更加宽泛的选择机会，促进中国现有诉讼机构与国际纠纷处理的接轨。程序方面，庭审语言的选择、仲裁员人选和聘任更多样化，在适当时机引入证据公示程序等符合自贸区的方式。法律适用方面，在适用中国法的一般原则下，实践中进一步细化法律规定：首先准确界定涉自贸区民商事纠纷的范围;针对比例较大的合同纠纷，在法律法规没有规定或者需要协调法律与法规政策确定的情况下，鼓励法官从实际出发，将鼓励创新依法审判原则和防范风险结合;对复杂疑难问题，允许法官在合法范围内行使自由裁量权，甚至“造法”。