中国人民大学法学院 李琛

　　一、作为社会管理命题的知识产权保护

　　在财产权体系中，知识产权是一种与总体社会发展联系最为密切的权利。2007年，世界知识产权组织通过了“发展议程“，标志着国际社会承认了知识产权与发展之间的联系。早在2002年，一个中立的研究组织——英国知识产权委员会就发表了题为《知识产权与发展政策相结合》的报告，建议把社会发展目标纳入知识产权政策。

　　但在现实中，知识产权引起的利益分化远远大于物权。在理论上，关于“知识产权的正当性”仍然存在学术争议，质疑知识产权的学者中不乏颇具影响力的法学家和经济学家;实践中，知识产权的批判力量开始组织化，其中最引人注目的，当属参加欧洲议会选举的瑞典盗版党。在我国，出现了不少类型化的知识产权纠纷，其本质是不同利益群体之间的对峙，涉及当事人数量众多。据东城区法院的统计，从2007年到2010年，此类案件的受理量年递增50%。

　　较大的社会分歧造成知识产权的社会接纳程度偏低，诉讼增加，使知识产权保护的社会成本问题突出。根据美国知识产权律师2000年的一项调查，大型专利侵权诉讼(败诉风险超过2500万美元)的辩护成本为200万至450万美元。根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》，全国地方法院新收和审结的知识产权一审案件分别比上年增长40.18%和36.74%。目前，司法系统正在探索多元化的纠纷解决机制，其背景正是诉讼压力过大。

　　因此，为了实现社会发展目标，必须解决知识产权保护中的利益分化和制度成本问题。

　　二、知识产权保护的传统思路及其创新

　　我国知识产权保护的传统思路，偏重权利的救济，甚至在立法用语中，“权利的保护”等于“权利的救济”(如《专利法》和《商标法》)。在大多数介绍知识产权保护状况的官方文件中，也偏重案件数量以及与打击侵权相关的数据。但是，直接和权利对应的范畴是“义务”，而救济与惩罚属于“责任”范畴。责任是义务被违反的结果，是对权利运行异常的矫正。要从根本上解决利益冲突和制度成本问题，应当更关注如何实现权利的正常运行，也就是义务的接纳与履行。

　　与物权相比，知识产权保护更依赖于义务接纳。物权的利益实现主要通过“自用”，只要排除他人干涉即可。而知识产权的利益实现主要通过“他用”，即权利交易。打击、惩罚只能保证“他不用”，并不能最终实现知识产权的价值。

　　要促进义务的接纳，首先有必要分析知识产权保护中利益分化的原因。在物权制度下，每一个义务人都是潜在权利人，即使拥有少量财富的主体，也希望自己的财产权得到保护。当义务主体与权利主体合一时，容易形成利益共识。在知识产权制度下，某些主体可能永远是义务主体，而不可能成为权利人，权利主体与义务主体之间很难形成共识。在权利主体的内部，又存在创造者和投资者的分化、权利享有者和代管者的分化(如集体管理组织与会员)。

　　对此问题的化解，知识产权制度原本有一个理想化设计，即间接地实现利益共识。基本构想是：通过知识产权促进社会经济、文化的总体进步，从而让全体社会成员受惠。例如，《世界人权宣言》第27条在第二款确认知识产权的同时，首先在第一款确认了“人人有权参加社会文化生活、享受艺术、并分享科学进步及其产生的福利”。TRIPS协议第7条的“目的条款”也规定，知识产权的保护和实施应当促进社会和经济福利。

　　但是，这种“间接受益”很难被直观地感受，有的经济学家认为无法评估。相反，义务主体能够直观地感受到自己的行为受到限制。因此，只有让社会成员切实地感受到自己分享了创新的成果，感受到知识产权促进了而非削弱了社会公平，才能保证义务的接纳。

　　三、促进社会公平、增强知识产权认同的多元途径

　　有体财产分配中的贫富差距不能完全靠物权制度本身得以解决，而要借助政府的二次分配、社会慈善等多元途径。同理，知识财产的分配公正也要靠多元机制。在此提几点建议：

　　1、培育更多的潜在权利人(直接受益)

　　能够从知识产权保护中直接受益的主体越多，社会认同越强。国际经验表明，要特别扶持中小企业获取知识产权的能力，因为中小企业是创新的主体，也是自由竞争的维系者。美国刚刚通过的专利法改革体现了这一取向。

　　对权利人的培育有赖于政府的服务。例如，新加坡知识产权局把权利人称为“客户”，其重要功能之一是建构免费交易平台、帮助企业取得和运用知识产权。该局设有基础设施署，下设企业发展处、资源能力与发展处。资源能力与发展处为中小企业提供人才技能培训，企业发展处帮助中小企业运用知识产权。

　　我国的知识产权行政保护应当把重心从行政查处转向行政服务，通过培训、指导、免费交易平台建设等方式促成权利的正常实现。

　　2、保障社会主体得以分享文化进步的福祉(间接受益)

　　有些社会主体不可能直接通过知识产权受益或受益很小，应当建立适当的调节机制确保此类主体有利益分享的机会。尤其应该关注三类主体：

　　(1)很难通过市场机制获益的创造者;例如，有的国家的集体管理组织在报酬分配时向严肃作品倾斜。国外的集体管理组织提取的管理费有一项重要功能——社会保障功能，尤其是针对无固定劳动关系的独立作者，涵盖生育、养老、医疗、以及紧急情况的的救助，甚至包括作者亲人的医疗和葬礼。显然，主要的受益者是贫困的文学艺术家。

　　这种机制以直观的方式体现了知识产权保护促进的社会公平，有助于增强集体管理组织收费的正当性。目前，我国集体管理组织的“作者互助”性质还不明显，会员和组织之间甚至存在利益冲突。如果社会对于“作者是否真的受益”都存疑，必定会妨碍义务接纳。

　　(2)残疾人、特殊疾病患者或其他身体弱势者。我国大陆著作权法只是为盲人设置了例外，台湾著作权法已经把享受著作权例外的主体扩大到“视觉障碍者、学习障碍者、听觉机能障碍者或其他视听觉认知有障碍者”。

　　(3)低收入人群。目前，我国政府非常重视通过二次调节照顾低收入人群，但偏重有体财产。知识财产的二次分配也应当得到关注，不能完全通过市场解决。2010年，最高人民法院发布了《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》。司法机关之所以对此类纠纷采慎重态度，原因之一是考虑到网吧消费者的特点。显然，此类社会问题单靠知识产权制度本身无法彻底解决，政府应当为低收入人群提供免费或低价的获取合法知识产品的渠道。

　　3、保持适度的公共知识供给

　　创造不能离开学习与借鉴，既要有产权化的知识，也要保留公共知识。近年来，有的西方学者对大学、公立研究机构热衷专利的现象进行了一些反思。他们认为，知识产权主要是为了支持创新，政府或研究基金的资助也是一种支持模式，已经获得此类支持的创造成果不应再主张知识产权。大学和公立研究机构应该作为公共知识的贡献者，而不应过分以市场为导向。

　　虽然公立研究机构申请专利的得失不可一概而论(例如有助于促进技术转化)，但这种反思仍有可取之处。专利的对象是技术，而大学和研究机构的重要功能是科学研究，如果过分追求专利，就可能扭曲这种功能。前述英国知识产权委员会的《报告》认为，公立研究机构的知识产权应以促进技术许可和转让为目的，而非以寻求资金为主要目的;应当确保研究机构特别是与穷人需求相关的研究机构不会以追逐许可费为目标。

　　适度保持公立研究机构的非市场化导向，不仅有助于维护科学的独立研究精神，而且可以通过公共知识的供给缓解知识产权造成的社会矛盾。

　　4、引导合理、多元的商业模式

　　法律赋予知识产权，只是提供了获益可能，利益的真正实现还需要选择合理的商业模式。

　　例如定价机制。所有进入印度的软件企业，定价都受到行业协会(印度软件联盟)的约束。2005年，XP2000在印度的售价仅为100美元，该协会把降低正版价格作为打击盗版的措施。

　　随着传播技术的发展，维权成本不断增加，越来越多的权利人选择多元化的盈利方式。例如提供作品的免费下载、通过广告盈利;免费版本与收费版本相结合。《愤怒的小鸟》游戏就是典型的成功案例。

　　2011年，世界知识产权组织发表了题为《转变中的创新面貌》的报告，其中提到专利权人在专利政策方面的两个创新：一是选择部分技术放弃申请、公开技术。例如IBM公司的《技术披露公报》。二是出现了各种形式的知识产权捐赠(donation)。这是90年代之后逐步兴起的现象。例如把权利捐给小企业;或对食品、健康产品专利进行免费许可。报告认为，这种做法除了商业策略考量外，有助于提升公共关系。这也可以视为一种新的企业慈善。

　　相比之下，中国权利人把过多的资源耗费在诉讼等对抗性策略上，商业合作和改善公共关系的能力较弱，甚至滥用权利、选择不合理的商业模式，导致公众拒绝使用的后果。例如计算机字库生产商试图从单字的商业性使用中获益。

　　建议政府、大学提供有关知识产权市场营销的培训，同时司法也应引导公平的交易模式。

　　总之，促进社会公平既是知识产权保护的目的，也是知识产权保护的基础。

　　最高人民法院应用法学研究所所长罗东川

　　最高人民法院应用法学研究所罗东川所长：现在进入互动阶段。

　　问题：在保护知识产权方面，国外有无经验可提供，您的演讲重点是什么?

　　李琛教授：在知识产权方面，像新加坡，会提供产业协会帮助他们管理;像美国在手续上的一些优惠，这实际上都是在扶持中小企业，因此我希望这个发言里能够贡献的其实就是只是对无体财产和有体财产能够一视同仁。关于协调的问题，定价问题，我的发言也是这个意思，要在这样一个环境下实现你的权利，那就要考虑义务的承受能力，这就是法律和商业模式协和才能实现的。通过促进公平提高制度的亲和力，这样促进义务的接纳这就恰恰有助于权利的保护。

　　罗东川所长：知识产权保护是一个带有国际性的重要问题。知识产权面临的问题，不仅是专业的，也有全社会的，对社会的发展有着重要的关系。公共政策对知识产权保护有相当大的影响，所以在我们的知识产权保护当中，要加强适度的知识产权保护。根据我国发展阶段，在知识产权的保护上要考虑我国的实际情况。知识产权在现实当中作为财富，能够成为生产力，特别是有利于利益的平衡最后有利于社会公平的设立，为社会主义创新发挥应有的作用。