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汪渊智:我国民法典总则中代理制度之立法构想

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

尊敬的各位领导、各位专家学者、各位老师,晚上好!

  我给大家报告的题目是“我国民法典总则中代理制度之立法构想。”

  代理制度是《民法总则》的重要内容,我国未来我《民法总则》如何安排代理制度?我觉得应该重点考虑好以下五个方面的问题。

  一、立法体例的选择。这主要是基于这样的问题,任何代理关系都是建立在一定基础关系之上的,基础关系和代理关系是两个不同法律问题,在安排代理制度的时候,针对基础关系的制度是不是要和代理制度合二为一规在一起,这是体例的问题。目前来看世界各国来看有两种做法,一种是把代理和基础关系制度的合二为一,比如说法国,法国把代理制度委托到了委托合同制度里面,英美法系国家把委托合同制度委托融到代理制度里面去了。还有一些国家,德国、日本把代理制度和基础法律关系制度是分别立法的,所以叫做分别论。我们国家将来民法总则里面如何安排代理制度?是不是要和基础法律关系制度规定到一起?这里面我们可以看到,现行的立法是把代理制度和基础法律关系制度分立的,也就是在《民法通则》里面有代理制度,《合同法》没有单独规定代理制度。但是我们分别论坚持的并不彻底,因为在合同法里面还有一些代理制度规定,比如说47、48、49,特别是第21章专门有两条,事例2和事例3,这两条在委托合同里规定的,这样一规定就等于我们原来坚持的区别论现在又回到了混同论了,下一步我们《民法总则》里面怎么解释这个问题?还是要彻底坚持独立的做法,把现行《合同法》上47、48、49三条全部拿出来《民法总则》里面。

  二、代理权的变动。代理权就是赋予代理人根据自己的意思改变被代理人法律地位的权利,代理人行使代理权的时候难免会出于自己利益的考虑影响被代理人的利益,因此我们在这里关于代理权制度规定的时候,一定要基于被代理人的意愿产生代理权,只有这才能够使得被代理人承受代理行为法律后果具有正当性。基于这样的要求建议《民法总则》从三个方面进行规定。

  1.专门规定代理权的授予行为。

  2.在代理全消灭里面增加两个事由,因为基础的关系的消灭可以导致代理权的消灭,本人的撤回也可以导致权的消灭。

  3.代理权的权限上,原则上要以本人的意思表示为主,如果意思表示不明确的时候,应该规定在代扣代理的情况下只包括管理行为,处分行为不包括在内,如果是特别代理是可以涵盖处分行为在内的。

  三、代理行为的实施。任何有权利的人都容易滥用权利,代理人所享有的代理权也存在这个可能性,这样的话使得代理人在事实代理行为的时候难免基于自己利益的考虑会牺牲被代理人的利益,在这种情况下被代理人很少有机会去监控,即使监控到了也很难予以防范,在这种情况下需要法律针对那些滥用代理权、伤害被代理人利益的一些特殊情形明确做出禁止性的规定。我国未来的《民法总则》里面应该有两个方面做出规定,一个是自己代理,一个是双方代理,现有《民法总则》没有这两方面的规定,未来《民法总则》里面一定要做出规定,禁止这两种行为,除非有法律特殊规定的情形。其次在复代理,这也是转代理,现行的《合同法》里面是有转代理规定的,但是在法定代理里面没有转代理的规定,《民法总则》里面应该对此有一个限制性的规定。

  四、代理的法律效果。代理在有权代理的情况下,应该优先考虑被代理人的利益,在制度设计上如何使被代理人便捷、灵活的享受到代理的利益?在这方面英美法系有两个制度做得比较好,也就是现在的《合同法》里有两条规定,将来《民法总则》里面也应该继续相关的留下来,但是留下来的同时,我们还是要做一些修正,一定要平衡好本人和第三人之间的利益,否则导致第三人的利益会受到损失的,由于本人实行介入权会损害第三人利益。

  五、无代理的归置上要以保护交易安全为为最先。在无权代理的时候,代理权有没有,属不属于代理人和被代理人的事情,第三人是无法得知的,这时候重心要偏向第三人,也就是说要适度的牺牲被代理人或者无权代理人的利益来换取交易秩序的稳定和安全,我国在这方面的规定还有不足,未来的《民法总则》里面需要在两个方面进行完善,完善现行的表件代理制度,完善无权代理人对第三人的责任制度,具体内容在论文里面都讲到了。谢谢大家。

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