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温世扬:民法总则起草中的立法用语问题

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

各位领导、各位来宾:大家好!

    我报告的题目是“民法总则起草中的立法用语问题”。

  民法典的起草是一项技术性、专业性很强的工作,立法用语的准确性是其立法质量和法典生命力的重要评价标准。为此,需要正确处理民法术语的传承与创新的关系。传承是指对民法作为一个古老的法律部门在欧陆国家形成的,并在二十世纪为我国不同历史时期立法所采用的法律术语体系的借鉴与继受。包括对《民法通则》立法用语的继受;创新是指根据本国国情和时代要求在某些方面对民法术语进行的改造或者再造,对此问题,我们应当持有的立场是:既要尊重传统,又不能迷信传统;既要勇于创新,又不能盲目创新。在这个问题上,年满30岁的《民法通则》可以为我们提供境借,而《民法总则(草案)》也存一些值得检讨之处。

  《民法通则》是我国民事立法的一项伟大成就,其历史地位和作用是毋庸置疑的。从立法用语方面看,《民法通则》既体现了对中外民法传统的接受,也有许多创新,形成了鲜明的中国特色。例如,在民法基本原则方面采用了自愿、公平、等价有偿等等表述,在民事主体方面采用了“个体工商户”、“农村承包经营户”、“个人合伙”等用语,在法律行为方面使用了民事法律行为、民事行为、恶意串通、重大误解等术语。在民事权利部分使用了集体所有权、承包经营权、人身权等称谓。确立了民事责任这样一个立法用语等等。经过三十年的理论和实践检验,可以说《民法通则》在法律术语方面的创新有不少是值得肯定的,例如公平原则、集体所有权、土地承包经营权、民事责任等等,既得到了理论支持,也产生了良好的体系效应和实践效果,具有长久的生命力。但是也应当看到,由于理论准备和实践经验的不足,《民法通则》使用的一些法律用语也存在不够严谨、不够准确,或者词不达意、词不敬意之处,在《民法通则》起草的过程中,应当认真研讨,择善而用。以《民法通则(草案)》第六章为例,探讨几个法律用语问题。

  一,是用民事法律行为还是用法律行为?

  《民法总则草案》对《民法通则》中的民事法律行为的定义做了调整,也就是摒弃了合法性的要件,恢复了法律行为的传统定义。我们认为这一立法立场的转变是值得肯定的,但是仍然沿用民事法律行为这一个称谓未必妥当。其一,草案既然恢复了法律行为的本来面目(传统意义),就应当彻底回归传统,使其名实一致,冠以民事反而易生歧义。其二,在比较法上,法律行为是民法的固有概念和专属概念,无需前缀民事二字,否则易使人产生法律行为还适用于其他法律部门的认识。早在《民法通则》制定之前,我国民法学界就普遍认为民事法律行为与法律行为同属一个概念,前缀民事二字只是在表明法律行为的专属法律领域。既然如此,现在在法律行为前面缀上民事二字并没有实意,反而会产生解释上的困扰。

  二,是用法律行为的效力还是用无效及可撤销的法律行为?

  法律行为的效力是草案第六章的一节名称,在中外的民法术语中,很少就这个问题开展论述,究其原因,法律行为在符合有效要件时所具有的法律效果,此种法律效果的抽象表现是什么?就是设立、变更、终止民事权利和民事义务,而具体内容则取决于当事人的意思表示(如缔结合同、设立遗嘱),此乃法律行为制度中效果自主的应有之义。因此,民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般性规定,并对不符合法律行为有效要件的法律行为进行类型化,不必要、也不可能就法律行为的效力作出具体规定。实际上,无论是《民法总则草案》还是法学会提交的民法总则建议稿,法律行为效力这一节的主要内容都是关于无效法律行为和可撤销法律行为的条文和规定。当然,草案还对法律行为的有效要件做了规定。因此,它的内容和名称是不一致的,也就是存在文不对题的问题,在用语上不如采用无效和可撤销的法律行为来的准确。

  三,是用意思表示真实还是用意思表示无瑕疵?

  《民法通则》在设定民事法律行为有效要件的问题上,对意思表示的要求是什么?是意思表示真实,意味着民事法律行为只有意思表示不真实才有可能归于无效或者被撤销,反过来说,只要意思表示真实,民事法律行为就不可以被撤销。而《民法总则草案》第121条仍然延续了这一表述,在意思表示的瑕疵的类型规定上也基本承袭了《民法通则》的规定,有一个增补条款是124条关于虚伪表示的地位。我个人认为,草案应当吸收当代民法理论成果,借鉴成熟立法例,对此给予修正和完善。也就是平气意思表示真实这一立法表述乃至于彻底摒弃民事法律行为有效要件的一般规定,对意思表示瑕疵的各种具体形态(如真意保留、戏谑表示、表示错误等)作出全面规定。

  以上是我的报告,谢谢!

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