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2020年12月01日 星期二
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徐国栋:我国民法典编纂对域外经验的借鉴

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

各位领导,各位专家学者:大家好!非常感谢中国法学会组织这么一次学术大餐,但是美中不足就是没有提问质疑的环节,刚才我的老朋友张卫平会长讲的民法与各个部门法的关系,说民诉法与民法典的关系最好,对此我有一点质疑。一旦制定民法典以后,它的生命在于实践、使用,能不能经得起很多的判定学说。但是,民诉法里的调解倾向使民法典里很多规则没有适用的机会,最后就沦为一个巨人了。所以我们不怕抢地盘、不怕卧底的,就怕搞民诉的。外交官跟中国政府说的一句话,他说我们跟你不是兄弟,我们不要兄弟,因为兄弟无可选择,我们宁愿我们是朋友,因为朋友好则合之,不好就散之。

  我的题目是自然人的概念实像与虚像章做一个统计,《民法通则》使用公民一语52次,自然人一语两次。7月5日的《民法总则草案》公民一语0次,自然人一语22次。从《民法通则》到7月5号的《民法总则草案》恰恰30年多几个月,这30年的历史就是公民概念的灭亡史和自然人概念的成长史。我个人认为首先要找到原因,第一个原因是学界力图把民法完全私法化。公民这个概念带了一个“公”字,就自然和公法挂上钩,所以要想把民法私法化,首先要把公法这个概念干掉,为什么?因为私法的概念跟私人的概念是等同的,民法从来都不是公私混合法,我们今天的上午的讨论已经说了这个问题,包括马教授的发言,他发现186条草案里有26条是行政法案的规定,当然还可以找到更多的规定。第二个理由是什么?全苏联民法爱用公民术语,东欧剧变后的俄罗斯爱用自然人术语。结论是苏俄改变了用语,但是后面一个叫张立教授有相反的证明。

  第二个考虑是力图把民法国际化。公民之包括内国人,不能包括无国籍人和外国人。但是这种忽略了盖尤斯的话,民族国家的立法只能以自己的国民为对象,如果超越你的国界线制定民法,那就不是民法了。

  我们可以说,2016年7月5日的《民法总则草案》证明,上述两种观点胜利了,但是胜的不对。原因很简单,大家对于自然人的概念用了过多的脱离实际的解读。回过头看,自然人的概念到底有什么含义?

  首先从历史来看,最早用于表达自然人的概念是物理人,最早这么做的是1794年的《普鲁士普通邦法》的一个条文做了这样的规定,强制性的法律措施可以针对物理人实施,也可以对观念人实施。因为当时法人被理论化,看不到他的存在,只存在于我们的脑海中,是我们想象的财务,既然精神上有一个想象的财务,与之相对立的就是实实在在、有头有脚的一个人,这个人不叫物理人,实际上是物理人的存在。所以自然人的概念或者物理人的概念是被法人的概念倒逼出来的,没有什么意识形态的含义。

  上面的一些跟进者无非就是把观念人的概念进一步的梳理化,把他变成了法人,这是最早的一些用法。第二个用法,从时间顺序来说,法国民法典第八条规定,所有的法国人都享有民事权利。这个跟德国民法典第一条规定完全相反,德国民法典第一条超越国家立法,立法权只能在我的法国国界之内行使,越界行使也没有用。

  第三个表达是单个人,《奥地利民法典》也法人跟单个人进行,适用于法人,也适用于单个人,单个人的英语我们翻译是自然人。我个人认为单个人表达最好,最朴实、最达意,最不容易引起误解。

  第四是自然人,查来查去最早用这个概念的是《路易斯安那民法典》第418条规定:公司是由法律创设的观念团体,由联合在共同名字下的个人构成。自然人的概念和物理人的概念如出一辙,物理人是自然增长的意思,Natural就是物理人的翻译,所以物理人和自然人是一个意思。

  后面有一些跟进的,像《智利民法典》也是用自然人与法人的对反中使用了自然人的术语。大家在维基百科上找自然人词条,发现只有少数叫自然人。

  第五,可见其存在之人。法人是看不见、摸不着的,存在于完全想象的,自然人是看得见、摸得着的,所以有一个法学家把它叫做“可见之其,可存在之人”,这不就是物理人格的表达嘛。而且这个说法从场外变成了一个时代的意义,1870年《阿根廷民法典》长期以来用这个表达,一直到前几年制定新的民法典之后才抵销掉。

  第六,人类人。1984年的《秘鲁民法典》第一条就采人类人的概念,人类人自其出生开始为主体。南方市场、欧盟的存在,一种超越民主国家的公民权的跨国公民权,国际法的主体与民族国家的主体有一个中介的主体,欧盟公民。同时,他还有一个天主教的色彩,因为人跟人的概念最早产生在天主教的人中间,天主教是一个世界性的机构,但是到了民主国家就不一样。

  结论,自然人的含义是一个实实在在存在的物理,与作为头脑想象五的法人相对,是一个被法人现象倒逼出来的概念,切忌把它与任何意识形态挂钩。包括与自然法挂钩,那挂得都不太对。

  所以,我提倡使用公民的概念。民法本身就是公民法,它只适用于具有公民身份的这个人之间,公民与外国人之间适用另外的法,严格说叫《国际司法》,任何民事权利和公权的享有都以公民生活为前提,民法学界过度的讲国际化,就造成了一些错案。第一个错案很简单的讲,一个已经规划加拿大的前中国人居然在中国有宅基地,我们一个中国城市人想在农村有一块宅基地都是不可能的,甚至A农村的人想在B农村有一块宅基地都是不可能的,但是广州市中院接受了这个案件,这就是我们在这个方面没有设定界限。

  谢谢大家!

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