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2020年11月29日 星期日
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马小红:风俗与民法----从《大清民律草案》说起

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

各位领导、各位来宾:下午好!我发言的题目是民法典编纂与民俗习惯。

    自清末引入西方民法以来,每一次民法的修订,风俗与民法的关系都是绕不开的论题。风俗是一个国家与民族制定民法的基础,民法发于风俗,是一个国家和民族性格的展现,这是众所周知的。但同时,民法还是对风俗的超越与引领,这些民法产生的基本规律和原理,在中国也不例外。

  虽然由于种种原因,《大清民律草案》确实存在诸多的不足。从整体来看,比如前三编对外来民法的继收过于机械讲话,大量陌生而专业的术语对民众而言过于高深,实质上对我也是如此。后两编又舍弃了各国民法普遍采用的个人主义原则,未能走出古代家族主义的约束。正因如此,《大清民律草案》在年初被搁置不用。但是,值得注意的是,《大清民律草案》的编纂者对古今中外之“通理”的坚信,对世界最普通之法则的吸收及对当时最精确之法理的运用却奠定了《大清民律草案》的现代性,为《大清民律草案》在民国民法中的复活与发展打下了基础并留下广阔的发展空间。

  人类社会的发展与追求,古今中外有着相同或相通之处,中国古代的法律中也有与西方民法契合的内容。《大清民律草案》的编纂者相信“区判”人们“权利义务之准绳”的西方民法,在中国虽无“专书”,但却又丰富的制度和思想资源。制度方面,如《周礼》中记载的“质剂”、“市(买卖)之书契”、划一“度量衡”、嫁娶之礼、婚约、确定田土“经界”等,与民法中的契约、担保物权、婚姻、登记等制度殊途同归;而历代律中所规定的户婚、钱债、田土等事项亦可视为“中国固有民法”。更为重要是的,在思想理念上,俞廉三、刘若曾认为,古今中外以规范人们“居恒、交际、往还”(日常生活)为目的的法律,无论是称为民法还是称为礼,或者其他都有相同或相通的精神,这就是人们交往中须以“存诚去伪”为基本原则,“阜物通财”须以追求或促进人类的福祉为目的。

  让我们从《大清民律草案》与民国民法各自的总则第一条比较中,证明被搁置了的《大清民律草案》在民国民法中的复活和演变。

  《大清民律草案》“总则”第一条:“民事,本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”1928年民国时期由中央政治会议通过的民法编纂19条原则的第一条为“民法所未规定者依习惯,无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理。”在其后完成的民国民法“总则”中,这一原则被析成为两条,即第一条“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”第二条“民事所适应之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”清末的“条理”与民国的“法理”,虽然是有变化的,但却都是学理所高度概括的人类社会起码的共识。这种共识,虽然随着时代发展而有所损益,具有鲜明的时代性,但它是区别风俗良莠的依据,是不同时代与地域风俗的超越与引领。因此,“依条理”或“依法理”三字,字字珠玑,是处理风俗与民法关系的关键,其不仅是风俗上升为法律的标准,也是民法“移风易俗”的依据。民法是发于风俗的产物,但风俗却不能由此成为评判民法的标准,因为民法同时还是学理的结晶,天然负有维系公序良俗,改变恶俗陋习的使命。

  就风俗与民法的关系而言,民国民法对《大清民律草案》的改进具有实质性的进步。比如《大清民律草案》规定“本律所未规定者依习惯法”,在民国民法形成和修订的过程中逐渐演变为“民法所未规定者依习惯”。从“依习惯法”到“依习惯”,反映出从清末到民国习俗约束力的逐渐减弱,也反映出“法无禁止皆可为”这一开放性的原则的为立法者率先接受。《大清民律草案》为适合当时中国民情而在“亲属”、“继承”编中保留的在古代社会中具有法律的效力的风俗习惯,到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤,适用极感困难。”从“依习惯法”到“依习惯”,为舍弃《大清民律草案》“亲属”、“继承”编所秉持的家族主义奠定了理论基础,改变了嫡庶有别,男尊女卑等不适应社会发展的习俗。民国民法虽“奖励亲属互助”,但不忘“去其依赖性”,这对于养成国民适应社会进步的新品格具有划时代的意义。

  从《大清民律草案》到民国民法的发展说明一个问题,只有坦然地将所接纳的外来法治沾边为自己固有的生活、思想的一部分,才能接受外来之法,另一方面继续维持其存在。

  我们目前所面临更大的问题实质上是语言的表达问题,这就是说,我们如何用我们中国人能够听得懂的,耳熟能详的语言来制定一部民法典?翻开法学阶梯可以看到,西方古人交往的基本法律规则规定非常朴实,就叫“为人诚实、不损害他人,给予每个人他应得的部分”,这言简意干的权力与义务的阐释至今也是西方社会人与人交往的规则。在中国民法典编纂已经进入了实质阶段的今天,我们应该更加认真灼灼的是,民法典如何用中国人熟悉的语言表达来维系传统的公序良俗比如“老吾老以及人之老,幼吾幼以人之幼”、“君子爱财取之以道”,反对“以众暴寡、恃强凌弱、为富不仁”,用流传悠久广泛的中国人耳熟能详的箴言沟通人类共同的希冀。

  愿中国古老的文明与法律智慧在民法典的编纂当中能够找到自己的用武之地,能够希望我们编纂一部具有时代特征,但同时又要超越时代的民法典,谢谢各位!

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