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2020年11月29日 星期日
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苗连营:民法典编纂与宪法

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

尊敬的各位领导、各位前辈、各位同仁、各位专家学者:大家好!

    非常荣幸参加这样一次学术盛宴,现在我主要从宪法的角度谈一下对民法典编纂的粗浅认识,请大家批评指正。

  编纂民法典是为一个国家市场利益经济线的历史实践,对任何一个国家而言都具有重要的政治法律意义,在这样一个过程中,应当具有自觉的宪法意识,将合宪性考量纳入到立法程序、价值选择和制度设计之中。

  宪法和宪法思维缺席的教训是深刻的,在物权法制定过程中,那场引起轩然大波的违宪争议曾经一度使立法陷入停顿的状态,司法有一说,宪法有一说,宪法统发有一说,各有支持者,最后立法文本加入了根据宪法制定条款。使学术争论得到平息,使文本得到顺利的通过。今天来看,在编纂民法典的过程中,写入根据宪法制定本法似乎已经不是问题,各个版本基本上都有类似的表述,但是恩,问题并没有解决,引起纷争的种子仍然在蓄势待发。因为,在上一次的学术正名中,宪法学界和民法学界并没有展开真正理性的对话和交流,甚至在一些基本的学术问题上,原盐没有形成共识。因此,我们今天问题的关键不在于写不写上根据宪法制定本法,更重要的是从观念深处真正的对待根据宪法制定本法这个条款,而不是把这句话当做一个可有可无、敷衍了事的套话。更不是当作平息学术纷争的立法策略和权宜之计,更不应该把宪法当作一个不得不接受的宪法陷井或者是保留宪法和宪法学颜面的一种自我安慰。

  民法典的编纂应当有宪法思维,这不是一个空洞的标语口号,更不是宪法学者的傲慢苛求,而是一学术对话的真诚邀请。以民法典的编纂为契机,整个法学界应该认真思考,宪法到底是一种什么意义上的根本法,根据宪法制定本法的价值和意义到底在哪里?宪法能为民法典的编纂提供什么样的根据?宪法和民法究竟一种什么样的关系。因为对这些问题的思考和回答,可能决定着中国法治建设的逻辑起点以及基本途径和未来的路径选择。

  首先民法典的编纂应当在宪法的框架内展开,确保民法典在刑事和实质上都能够通过宪法之门。我们今天编纂民法典所面对的不是一部应然意义上宪法,而是一部客观实在的宪法,这就要求民法典的编纂不能具有“拖欠法”思维,应当在宪法框架内带着脚镣去跳舞。这就要求民法典的编纂一方面要满足根据宪法制定本法,不得与宪法相抵触等等。形式和现性的要求,以维护宪法和法治的统一和尊严。同时还要重视宪法价值体系的圆融性问题,把宪法的价值和理念有机地融入到民法典的规范设计和制度建设中。因为只有这样,才能为民法学界减压,使民法典编纂的任务产生分流,避免在一些前提性的问题上发生争议,而迟滞立法的进程。同时,这又是推动宪法实施的一个重要的路径,尤其是考虑到当代中国,违宪审查的启动面临诸多的困难,而迟迟难以启动的情况下,立法是我国宪法实施主渠道的情况下,立法者更应该有足够的自觉,应当担当起通过部门法而推动宪法实施的大任。包括民法典在内的所有普通法律,符合宪法的精神和规定,才能够依法治国,首先是依宪治国,真正落实到实处。

  第二,强调宪法对民法典编纂的意义,不是在提倡一种泛宪法的思维,而是旨在推进宪法和民法在整个法律体系内的跨界与合作运动。使二者各安其位、各得其所,就这个问题,上午两位学者展开了直接的对立,一派观点认为,应当从民法典中取消宪法、行政法等公法的条款。另一个观点认为,现在民法典中的公法条款还不够,应该大量的加入。的确,传统的公法、私法二元划分这种观念,未必能够符合现代社会公司法交织这样一种法律现象,忽视了行政权大量介入民法生活这样一种客观事实,但是问题在于,如果公法不加限制、毫无阻拦的进入到民法典之中,这样一种具有泛民法雄心的泛民法思维很可能给民法带来不能承受之重。因此,法学家可能还需要做一个前期的基础性工作,就是认真地去理清宪法和民法、公法和司法在当代社会究竟应当是一种什么样的工作,以推动整个法律体系的功能优化和有机地合作。

  第三,编纂民法典是一个宏大的系统工程,我们要编纂一部面向二十一世纪最具有代表性的民法典,就必须让宪法成为沟通、自治与开放两种立法模式的桥梁,就技术层面而言,民法典的编纂需要权利本位思维、技术理性思维,需要法律共同体的精雕细琢,以展现民法技术和理论的精巧与成熟。从价值层面而言,同时民法典需要平衡自由与秩序、公平与效率、自治与开放之间的关系。让民法典的编纂向宪法的价值规范开放,向法律共同体开放,向社会大众开放。这样,才能够赢得普遍的认同和接受,也才能增强民法典与社会的亲和力。而宪法在自治的民法典编纂和开放的民法典编纂之前,应当起到沟通桥梁的作用,发挥引领通和和保证的作用。

  当然,宪法对民法典的编纂具有正当性的基础和规范性的依据,我们也应当看到,虽然现行的宪法是建国以来四部宪法里边最具有科学性、稳定性、时效性的一个宪法。但是,它毕竟是在改革开放的初期所制定的,不可避免地具有时代的局限性。这样就面临一个现实的困难,因为现行宪法自身确实存在着一些内在的张力和规范上的冲突,一些条款的确已经滞后于社会现实发展的需要。

  在这种情况下,如果让民法典完全优于宪法规定的话,是不是会束缚民法的手脚?是不是会让民法反而成为社会进步的一种羁绊呢?如果宪法修改了,民法典以后怎么办?等等,这些的确是现实的问题,也是对立法者和法学工作者的一种考验和挑战。既使这样,可能也不是我们去轻视、忽略宪法的理由,正常的立场和态度应当是借民法典的编纂反思中国现行宪法文本的疏漏和不足,以促使其与时俱进不断丰富和发展,以发挥应有的功效。

  总之,编纂民法典不仅是执政党一个重大的政治决断,同时也是一项高度精细化的法治作业。甚至可以说,它是中国迎来的一个难得的宪法时刻。编纂民法典需要婴儿般的心灵,青壮年的体力、智慧,需要一颗自由的心灵,为长期奋斗的体能写下黄昏的经验和从容。在这样一个过程中,为了迎接一个神圣的宪法时刻的到来,民法学人、宪法学人,乃至整个法律共同体一道,应当保持理论定理,坚持学术理性,展开真正的学术对话与交流,共同投身于这场伟大的法治事业之中,谢谢!

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