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马怀德:民法典编纂与行政法

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

各位领导,各位专家:大家上午好!

     本来这是一个司法的盛会、民法的盛会,我们搞公法的应该是打酱油的,但是看到现在公布的民法总则186条中涉及行政或者涉及行政职能的条款大概有20条,占了10%,又考虑到实践中的案件处理也占到整个行政案件的相当比例,尤其是刚才听了宪忠讲到的民法总则或者民法典不应该规定宪法、行政法的条款,我觉得有感而发,谈一点意见和建议。总的想法,民法典不仅不能不规定行政法的条款,而且还要多规定。

  我们常说立法中不能塞私货,但是在民法典的制定中真要塞一点公法的私货。理由是什么?现在处于公法、司法交融,你中有我,我中有你,剪不断理还乱的关系。刚才我看到186条的民法总则的条款中有20多条主要都是涉及到行政职能,比如说监护人的指定,监护关系的解除,限制行为能力人恢复行为能力等等,还有法人的登记,个体工商户的登记,包括公司的登记。这些条款都跟行政机关发挥行政职能是有关系的,我提三条立法上不成熟的建议。

  一、一个补充,或者叫扩容。民法总则中有诚实信用条款,这是作为一个基本原则规定的,实际上过去的民法通则中,它是跟自愿、平等那些条款规定在一起的,现在是单独作为一条规定了城市信用原则,但是这个原则到底包不包含政府的行为,这个实际上是不清楚的,所以我提一个建议,希望在这一条的第三款规定一条,民事主体因为政府行为所获得的合法信赖利益应该受到法律保护,原因是什么呢?因为现在我们行政法没有通则,或者行政法法典这一类的法律,关于合法信赖力保护的条款,实际上找不到明确的法律依据,如果有的话只能算行政许可法,第八条有这么一条类似的规定,但是仅限于行政许可行为,如果涉及到其他行政行为,包括行政机关制定规范性文件,如果是行政机关实施其他行政行为侵害了相对人信贷利益是不是受到法律的保护?如何保护?确实找不到法律依据,在实践中逼迫着很多人采用2004年公布的《全面推进依法行政实施纲要》中有一条作为依据来处理一些具体的案件,是不是能够在民法总则中增加这一条规定?

  二、一条规定,无论是个体工商户的登记还是法人的登记,都是一个政府行为,就像物权登记一样,尽管民法学者认为这不是一个政府职能,但实际上在中国它就是一项政府职能,这个政府职能是分散等级的,这次把法人分为盈利性法人和非盈利性法人,非盈利法人,盈利性法人作为企业工商登记,非盈利法人,包括事业法人、社团法人、捐助法人都是另外一套体系或者几套体系在履行登记职能,多重等级,或者多个主体分散登记是不利于简政放权,也不符合简政放权的要求,所以现在在工商登记领域里主张五证合一,但是并没有包括社团登记和事业法人登记和捐助法人登记,是不是在民法总则中明确规定,所有的法人登记包括个体工商户的登记,都应该尽可能统一,由统一部门实施登记,比如统一交给工商机关进行登记,这也不是做不到的,因为现在事业登记,包括法人代码,或者其他的社团登记都是分散在不同部门的,所以提这样一个建议。

  三、一个保留,民法通则121条规定了国家机关或者国家机关工作人员执行职务造成公民法人损害的,国家承担民事责任,后来制定了国家赔偿法,有人认为这一条可以不适用了,所以说现在实践中是很少适用这一条的,但是我认为,国家赔偿法的确是一个特别法,这个特别法只解决了特定的法定事项的赔偿问题,但是没有解决兜底的问题,也就是如果发生了国家机关及其工作人员执行职务的行为,造成了相对人的损害,又不在国家赔偿范围内的,国家要不要承担民事责任,我认为有必要保留这个条款,民法通则121条应该体现在民法总则的草案中。

  以上是我的三点建议。谢谢大家。

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