现代诉讼构造下的事案解明义务研究成果要报

包冰锋

　　一、问题的提出

　　传统的辩论主义认为，仅有负担证明责任的当事人应当就事实与证据的提出负担责任，而对方当事人并不负协助义务。传统的辩论主义本着自我负责的精神，过于强调个人自由，自不免否定民事诉讼中有协力义务的产生。然而，随着社会本位的诉讼观见重于世，理论界多主张诉讼当事人的自由权利应当有所限制。虽然当事人原则上可以自由选择诉讼行为，但是自由放任的结果却容易造成双方当事人诉讼地位的不平等，为此事案解明义务的概念应运而生。

　　现今的民事诉讼理念已经由古典的辩论主义观向现代的协同主义观演进。理论界和实务界不再视诉讼为当事人之间的斗争，转而强调诉讼当事人之间的协同关系。从19世纪末开始，自由主义诉讼观对社会弱势群体不利的弊端愈加明显，具有社会主义色彩的诉讼观相继被提出。从而，民事诉讼程序是依据不可或缺的福利而建制，并非仅仅涉及私益，也直接关系公共利益。从“直接关系公共利益”这一社会整体的角度出发，民事诉讼最大的目标就是追求正义。进而，从追求正义的角度看，原被告并非对抗关系，而是协同关系。

　　由此可见，事案解明义务与民事诉讼构造具有天然的联系。如果说辩论主义是对职权主义的否定，那么，由事案解明义务所造成的诉讼构造的变化则是对辩论主义的再次否定。其结果是，一种脱胎于辩论主义的现代新型诉讼构造——协同主义由此得以形成。协同主义诉讼构造要求双方当事人在证据收集、提出方面应当互相协作，共同发现作出裁判的基础资料。从而，协同主义也允许一方当事人要求对方当事人为其解明事实承担协力义务。

　　二、大陆法系事案解明义务的理论经验

　　当事人的事案解明义务，是指当事人对于案件事实的查清负有对于相关有利及不利事实的陈述或说明义务，及为查清事实而提出相关证据资料(文书、勘验物等)或忍受勘验的义务。

　　(一)事案解明行为的性质

　　探讨事案解明行为的法律性质的作用在于，当法院决定是否应当对不为解明的当事人进行处罚时，法院所应当考虑的因素是否包括“该当事人不为解明究竟是否存在可归责的事由”。如果法院不考虑这一点，只要当事人不解明案件事实就应当作出制裁，那么是将事案解明行为的性质定位为责任。相对于此，如果法院综合衡量全案相关证据，就有无证明困难或法院是否已经尽到自身的阐明义务等情况进行判断后，才决定是否对该当事人进行惩罚时，则是将事案解明行为解释为义务。

　　虽然以上两种学说各有所据，但是鉴于“反证不提出法则”本身很有争议，因而导致“责任说”立论不足。况且，在当事人消极不解明待证事实时即课与其一定诉讼上的不利认定，这对原本不负证明责任而无须负担败诉风险的当事人而言，的确过于严苛;而且也将因过度减轻对方当事人的证明负担而违反武器平等原则。为此，笔者认为，仍然应宜采用“义务说”。亦即，当不负证明责任的当事人消极不解明案件事实时，法院不得立即对该当事人作出制裁，而应当考虑该当事人拒绝解明事实是否有正当理由，或其消极不为解明是否有可归责的事由存在后，才可以决定是否对其作出不利的事实认定或裁判结果。

　　(二)事案解明义务的范围

　　不论是一般化事案解明说还是具体化事案解明说，均肯定不负证明责任的当事人就本案事实的解明负有一定的义务。但是，两学说最大的不同在于事案解明义务发生的要件有所不同。一般化事案解明义务说认为，原则上不负证明责任的当事人均应当解明案件事实，仅仅在符合例外事由时才可以拒绝解明。具体化事案解明说则认为，法院在判断当事人是否负担事案解明义务时，应当同时考虑是否可期待该不负证明责任的当事人有能力提出相关证据或者该当事人有无秘密保护的特权等特殊情形;在衡量各方因素之后才可以决定是否负担事案解明义务。换言之，一般化事案解明说是在一律肯定事案解明义务发生的前提上，藉由例外排除事由以阻却该义务的发生;但具体化事案解明说则是将例外排除事由一并纳入事案解明义务是否成立的考量之中。

　　(三)事案解明义务的法律要件

　　为了平衡双方当事人的地位而创设的事案解明义务的概念也并非漫无边际，仍然应当有一定的限制条件。并无必要广泛承认一般性的事案解明义务，否则将会使诉讼结果的胜败等同于在诉讼过程中所产生的举证困难。只要一方当事人遭遇证明困难，就一律要求对方当事人提供相关证据加以证明，这并非事案解明义务的本意所在。因此，笔者认为，事案解明义务的产生应当具备一定的法律要件，以便法院和当事人进行预测和判断。其法律要件包括：当事人应当提供解明对象与自己权利主张相关的具有合理基础的线索、当事人客观上处于无法解明案件事实的状态和对方当事人处于容易解明案件事实的地位且具有期待可能性。

　　(四)事案解明义务的法律效果

　　如果当事人无正当理由违反事案解明义务，那么应当对其作出相应的制裁以恢复诉讼公正和平等。这也是事案解明义务在诉讼中应有的程序保障。关于当事人违反事案解明义务的法律效果，主要有自由心证说与不利推定说的争论。自由心证说认为，在违反当事人事案解明义务的情况下，可以拟制对方当事人所主张的事实是真实的，只要这并不与法官的自由心证相矛盾，同时在有过错案件的情况下对法官的自由心证而言不需要达到通常情况下的较高概然性。从制裁手段来看，法官可以降低负证明责任一方当事人的证明标准，直至客观意义证明责任的倒置。不利推定说认为，不负证明责任的当事人违背事案解明义务，拒绝进行具体的事实陈述或提供证据的，不能认为其有效地争执了对方当事人的事实主张，因而应当以对方当事人所主张的事实直接作为判决基础。亦即，并非仅仅止步于将其不履行义务的态度在证据评价上予以斟酌而已，而是直接进行真实拟制，认为对方所主张的事实为真实。

　　三、设立事案解明义务的构想

　　(一)事案解明义务功能的发挥

　　在证据偏在的诉讼类型中，既然负证明责任的当事人难以收集解明案件事实的证据，那么就不允许可期待提出特定事实、证据的不负证明责任的一方当事人袖手旁观、置之不理。因此，具有解明案件事实所需证据的不负证明责任的一方当事人，并不永久享有隐匿对已不利证据的权利。在一定情形下仍然应当开示手中持有的证据，以协助负证明责任的对方当事人解明案件事实。事案解明义务的承认，是赋予当事人证明权应有的程序保障，维持当事人之间的公平竞争，避免证据偏在的一方当事人因对方缺乏证据而不当获取胜诉判决。基于事案解明义务的落实，双方当事人不仅可以互相知悉双方与诉讼相关的证据而共享案情信息，也可以因此容易与法院和对方当事人达成共识，有助于其自主决定纠纷解决的方式，如达成和解协议等。

　　事案解明义务主要在主张具体事实、证明活动以及证据收集三个层面上发挥其功能。具体言之，在主张具体事实的层面上，负有事案解明义务的人必须表明构成诉讼基础的事实为何，并且对于对方当事人的主张不能进行单纯的否认，必须附有理由。在证明活动的层面上，事案解明义务具有减轻举证负担的技术功能，负有事案解明义务的人，必须表明特定证据。在证据收集的层面上，负有事案解明义务的人，必须开示对方所不持有的资料。

　　(二)法律效果的设立

　　如前所述，关于当事人违反事案解明义务的法律效果，主要有自由心证说与不利推定说的争论。笔者认为，就“不利推定说”而言，虽然其较为符合《民事证据规定》第75条的精神，也具有法律效果明确化及富有实效性的优点，但是由于其过于单一的处理方式已经无法应对多变的诉讼状态，因而并不可取。就“自由心证说”而言，其容易被理解为毫无限制的恣意心证，而且民事诉讼中法院对证据的判断和事实的认定本就应当依据自由心证进行，“自由心证说”的表述无法体现其特殊性。因此，基于谋求双方当事人之间裁判资料收集中实质平等的实现与调整的法理，从追求双方当事人平等地位的弹性调整的观点来考虑，笔者倾向于“自由心证说”，但表述为“限制性自由心证说”。

　　笔者认为，法院应当视当事人违反事案解明义务的严重程度不同而课予不同的制裁措施。亦即，法院在认定不利的法律效果时，应当考虑当事人故意或过失的主观心态、被妨碍证据的重要性等因素。如果当事人不为事实的具体陈述，则可能产生拟制自认的效果。如果当事人不提出证据，那么可以认定对方当事人关于证据的主张为真实;如果拒绝提供证据已经严重影响到案件关键性事实的查明，那么可以直接认定依该证据应证的事实为真实。此外，根据当事人违反事案解明义务的可归责性不同，法院还可以降低证明标准或者直接转换证明责任。

　　需要说明的是，拟制自认、不利推定、降低证明标准和转换证明责任等法律效果的适用，均是在坚持法官自由心证的基础之上进行的，并非完全排除自由心证，仅仅只是采用符合特定经验法则的证据规则。申言之，一方面，并非只要发生当事人违反事案解明义务的情形，均需要作出对该当事人不利的事实推定，法院基于自由心证可以作出其他判断或采取其他制裁措施。另一方面，法院依自由心证的结果，即使认定对方当事人的主张并非真实，但是如果认为违反事案解明义务的行为应当加以责难时，法院仍然可以认定对方当事人的主张为真实。从而，在此限度内，事案解明义务的存在具有基于当事人之间证据收集的实质平等而限制自由心证的意义。因此，笔者将其表述为“限制性自由心证说”。