网络犯罪的管辖权难题与对策建议

原北京市顺义区人民检察院检察长 张守良

　　原北京市顺义区人民检察院检察长张守良主持完成的中国法学会自选课题《网络犯罪的无边界性与司法管辖合作机制》，梳理总结了网络犯罪的演变对传统刑事管辖权的冲击，对网络背景下刑事管辖权的调整提出了对策建议。

　　一、网络犯罪的演变带来的管辖权难题

　　现阶段网络技术的发展使得网络由“三屏分立”向“三屏合一”的变化，三屏(特指大屏——电视屏、中屏——电脑屏及小屏——手机屏)逐渐实现系统间的信息传输和网络融合，发布的动态信息可以被同时获取，造成网络使用地点的即时性、不确定性和多变性。由此，网络开始由犯罪工具逐渐演变为犯罪空间，成为一个犯罪场域，使过去以信息和网络控制为主要特色的网络犯罪，逐渐转变为以病毒传播等方式直接在网络中实施犯罪。对传统的刑事管辖权理论和实践形成了较大的冲击，主要表现在：

　　1.在过去以网络为手段实施传统犯罪的阶段，犯罪地点容易查找和确定，在传统的刑事管辖规则基本上可以解决网络犯罪的管辖问题。但网络在由犯罪工具向犯罪空间转变后，犯罪分子不再直接面对受害人，通过网络传播、网络操控等形式直接在网络空间中实施犯罪，导致犯罪地确定上的困难。

　　2.在三屏合并之前，人们上网工作、生活都有固定的IP地址，实施犯罪行为也是如此，网络犯罪的查证较为容易;而三屏合一后，利用智能手机等移动终端上网的方式得以迅速普及，庞大的网民基数和多点上网的方式，使网络犯罪获得更多的平台和通道，也为犯罪分子逆向、反向的多点侵害提供了契机，犯罪的地点开始转移到网络的虚拟空间，由此导致犯罪地点变得开放和不确定，仅仅依靠传统的刑事管辖规则很难作出合理评价。

　　二、网络犯罪管辖权调整的对策建议

　　针对上述问题刑事法律的调整方向应该是对传统的管辖规则，尤其是属地管辖进行有限的扩张解释，在此基础上推动国家、地区之间的司法管辖合作机制的建立和完善。

　　1.确立网络犯罪刑事司法管辖的原则

　　(1)传统管辖权优先原则

　　传统的管辖规则经过长期的理论和实践探索，比较成熟，行之有效，在确立网络犯罪的管辖权时首先应关注传统的管辖规则，而不是过分强调网络因素的影响。传统管辖权优先原则的基本内容是：首先考虑按照传统的管辖规则能否确立管辖权，如果能够确定实际的行为地或结果地，按照传统的属地、属人、保护管辖等原则能够确立管辖权的，应照此确立管辖权。

　　(2)实害联系原则

　　该原则认为，一行为对本国是否造成了实际侵害,是确立刑事管辖的最低关联性标准。要确定某一网络行为要素能否成为属地管辖的连结点，最根本的标准是“侵害或者影响关联性”，即该行为要素与所涉及的地点之间是否有“侵害或者影响关联性”，如果有，则可以据此确定该地点为犯罪的行为地或结果地，享有属地管辖权;否则就不能作为行为地或结果地享有属地管辖权。这里的“关联性”是指某一具体的犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。因此，“侵害或者影响关联性”,并不一定是指本国国家或者公民属于该犯罪行为的受害者,而可能仅仅是作为行为对象或者说是受到了影响。[1]

　　(3)优先管辖原则

　　在网络犯罪中出现多个国家对同一案件都具有管辖权的情况比比皆是,如果各国均秉承积极管辖的态度，如何协调管辖国之间的关系?最基本的就是要确立实际控制和先理为优原则。当两个或以上的国家对一起刑事案件都拥有管辖权时,如果其中一个国家已经实际行使了管辖权，对犯罪疑人进行了受理、逮捕或者审判,则该国有优先管辖该案件的权利。适用该原则的前提是当犯罪行为地与犯罪结果地、主要犯罪行为地与次要犯罪行为地、犯罪预备行为地与实行行为地或主要犯罪结果地与次要犯罪结果地难以区分的情况下,由实际控制地法院管辖较为合适。

　　2.确定属地管辖中的犯罪地

　　(1)基本思路：对犯罪地进行有限扩张解释

　　对传统的犯罪地确定规则的调整方向，应该是根据网络犯罪特点对犯罪地进行有限的扩张解释。从我国的情况看，面对网络犯罪的管辖难题，刑事诉讼法关于犯罪地的规定正是呈现出了逐步扩张的趋势。1998年最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第2条规定：“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”2012年刑事诉讼法修订之后，最高人民法院当年出台的《关于适用的解释》第2条规定：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”可以看出，2012年的《解释》相比于1998年，在“犯罪地”的解释上有一个明显的扩张：其一，将犯罪地的基本解释由原来的“犯罪行为发生地”扩张为“犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”，这就意味着所有犯罪的犯罪地均包含行为发生地和结果发生地，而不仅仅限于原来的财产犯罪。其二，将原来财产犯罪的犯罪地“犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地”扩张为“犯罪结果发生地”，也就是财产犯罪的结果发生地不再仅限于犯罪分子实际取得财产之地，而包含了被害人财产遭受损失地等所有可以被认定为结果发生地的地点。这一点对于网络犯罪十分重要，因为传统的财产犯罪中犯罪人取得财产地与被害人财产损失地一般是同一点地，而网络犯罪中异地作案很常见，二者往往不在同一地点，而有时由被害人财产损失地管辖更为便宜(如前文所举的网络诈骗的例子)，因此扩大犯罪结果发生地的范围有利于网络犯罪管辖权的确定。其三，特别将网络犯罪单列为一款，专门列举了网络犯罪特有的犯罪管辖连接点，如犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地等，这些连接点对传统的行为地和结果地作了明显的扩张。之后，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》也对网络犯罪的管辖进行了规定，该《意见》第2条第2款规定：“网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。”相比于2012年的解释，又增加了“被害人被侵害时所在地”，对网络犯罪的犯罪地再次进行了扩张。

　　(2)扩张解释的限度：侵害或影响的关联性

　　扩张解释的限度就是侵害或影响的关联系，即一行为对本国是否造成了实际侵害,是对犯罪地进行扩张的最低标准。以网络犯罪属地管辖中引起管辖权冲突最常见的一个连接点——获得电子信息地为例：

　　第一，单纯的获得电子信息地不能作为犯罪行为地或结果地，不能成为管辖的依据。例如在网络诈骗案件中，如果只是因单纯的下载、访问、浏览行为而获得信息，而并没有任何其他与该信息有关的行为，那么该信息并没有对信息获得者产生实际的侵害或影响，不具有“侵害或者影响关联性”。也就是说，此时信息获得者从某地获得信息仅仅是犯罪行为基于网络空间的特性(任何地方都能够通过网络获得该信息)与该地发生了形式上的自然联系，但实质上，犯罪行为并没有与该国发生刑法意义上的作用，故该国不能基于单纯获得信息的行为而拥有管辖权。

　　第二，一般来说只有在互动的情况下，即信息获得者对行为人发布的信息作出了回应，或者获得电子信息本身对该国或其公民已经产生了实际的侵害，信息获得地才可能拥有管辖权。