刑法修正案应当废除行贿罪

南京师范大学法学院 姜涛教授

　　《刑法修正案(九)草案》以“立法因果论”加重对行贿犯罪的处罚，这在刑事政策意义上存在理论缺陷。就一般预防的实现而言，增加惩罚强度不如提高惩罚几率。在行贿与受贿双罚制的情况下，行贿人与受贿人之间“攻守同盟”的存在，乃是此类犯罪惩罚几率低的主要原因。立足于“立法效果论”对行贿犯罪非犯罪化，会因行贿人与受贿人之间的“囚徒困境”，而有助于提高犯罪惩罚几率，从而达到预防犯罪之目的，因此是一种更优的立法选择。

　　一、“立法因果论”面临的问题

　　“立法因果论”的基本主张是：没有行贿犯罪，就没有受贿犯罪，其中，行贿犯罪是因，受贿犯罪是果，没有因，便无果;为了预防与减少受贿犯罪，应实行行贿与受贿双罚制。同时，主张对行贿犯罪加重处罚力度，强化刑罚的威慑效应，以有效切断贿赂犯罪发生的因果链条。然而，立足于立法因果论而加大对行贿罪的惩罚力度，其带来的益处会远远低于其带来的弊端，这主要表现为如下几个方面：

　　其一，加重对行贿人的处罚，难以破除行贿人与受贿人之间的攻守同盟。行贿罪与受贿罪属于对向型犯罪，犯罪人之间往往是手到手交易，犯罪极为隐蔽，如果对行贿与受贿实行双罚制，尤其是加重对行贿人犯罪的处罚力度，则会在行贿人与受贿人之间形成“攻守同盟”，这种“相互信任”因同病相怜而牢不可破，成为贿赂犯罪侦查中的最大障碍。毕竟，在行贿与受贿双罚制下，打破行贿人与受贿人之间的信任关系，意味着双方均遭殃，相反，攻守同盟意味着双方都抵赖，则任何一方均会因为证据不足而无法被定罪，会带来一个对双方都有利的结果。尽管攻守同盟所反映出来的理性，有时会被个人的不理性所取代，但行贿人与受贿人之间的信任却是普遍存在的。

　　其二，加重对行贿人的处罚，乃是基于惩罚强度之威慑论的神话。立法因果论“以行贿犯罪是因，受贿犯罪是果，没有行贿犯罪，就没有受贿犯罪”为基本假设，意图用加重对行贿犯罪处罚力度的方式，减少或消除受贿犯罪，这其实乃是一种基于惩罚强度之威慑论的观点。如果这一观点成立的话，则不难想象，中国刑法对受贿罪最高法定刑是死刑，处罚可谓不轻，但受贿犯罪并不因此而减少，反而愈加增加。这足以表明基于惩罚强度的威慑论并没有很好地发挥作用，相反，则是因为贿赂犯罪惩罚的几率低，这给行贿人与受贿人均带来了较大的机会主义心理，两者均认为即使实施犯罪，也因考虑周密、没有旁证而不会被司法机关发现，从而导致贿赂犯罪愈演愈烈。

　　其三，一味地加重对行贿人犯罪的惩罚，在重视非法证据排除的时代下，并不能很好地降低贿赂犯罪黑数。贿赂犯罪黑数高，这是贿赂犯罪追诉中面临的最大难题：一方面，贿赂犯罪黑数低，意味着侦查机关查处贿赂犯罪的难度；另一方面，贿赂犯罪黑数低，意味着贿赂犯罪惩罚几率不高，这会增加贿赂犯罪人犯罪的机会主义心理。如何降低贿赂犯罪黑数，则需要正确对待贿赂犯罪的基本属性，行贿与受贿之间属于典型的对向型犯罪，犯罪人之间往往以秘密方式交易，难以留下书证、物证等证据，如要定受贿人犯罪，则必须让行贿人开口承认犯罪，这在降低惩罚强度的条件下是存在的。但是随着惩罚强度的提高，除非在侦查中采取非法手段，否则，行贿人就可能保持缄默，毕竟，从心理学上分析，在确定的惩罚与可能的释放之间选择的话，绝大部分行贿人会选择“最后的挣扎”，司法实践中贿赂犯罪侦查的难度，也足以证明这种存在。这就会带来更高的犯罪黑数。

　　其四，行贿人不出庭作证违背直接言词证据原则。行贿人不出庭作证，而是把行贿人的供述作为认定受贿罪的证人证言，这是目前司法实践贿赂犯罪庭审的常态，实行的是间接言词证据原则。这与当前最高人民法院逐步强化的庭审中心主义相违背，因为庭审中心主义追求庭审解决问题的实质化，力戒庭审形式主义，这就要求贯彻落实直接言词证据原则。直接言词证据原则关涉直接审理与言词原则，前者又包括直接审理与直接采证两方面，不仅意味着法官审理案件，应当在双方当事人(检察官、被告人)、辩护人在场的情况下进行，而且要求法官、陪审员应当以亲自在法庭上直接获取的证据资料作为裁判的基础；后者则是指法庭对案件的审理,对证据的调查采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人进行口头作证，检察官、辩护人进行口头询问和辩论。除法律有特殊规定者外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据资料，不得作为判决的依据。

　　二、增加惩罚强度不如提高惩罚几率

　　在刑事立法中，惩罚强度与惩罚几率的关系辩证，对刑罚目的实现的意义重大，这是立法效果论的另一维度。重视惩罚的几率，乃是刑罚必然性、及时性的另类表达。

　　提高犯罪惩罚的几率，这是增加犯罪风险的最重要维度，也是合理组织对犯罪的反应的需要。对于贿赂犯罪而言，行贿人与受贿人典型的贪利性犯罪，其在实施犯罪时会进行基本的成本与效益分析，如果惩罚的几率很高，这无异于增加犯罪的成本，进而会导致犯罪收益的降低，这就会使绝大部分犯罪人停止犯罪。这在行为经济学理论中也得到了验证，行为经济学立足于心理学与经济学的交叉，通过实证分析，得出两个影响深远的基本原理：一是确定效应：在确定的好处(收益)和“赌一把”之间，做一个抉择，多数人会选择确定的好处，形象地说，“二鸟在林，不如一鸟在手”。二是反射效应：在确定的坏处(损失)和“赌一把”之间，做一个抉择，多数人会选择“赌一把”。不难发现，行为经济学理论对贿赂犯罪预防也具有启发意义：一方面，如果立法把惩罚的几率作为主要的政策目标，则使行为人在“免遭惩罚的必然性”的收益与“以身试法”的选择中，多数人由于选择确定的收益而放弃受贿犯罪;另一方面，对行贿犯罪非犯罪化，可以避免因行贿与受贿双罚制带来的攻守同盟，有利于提高惩罚几率，进而起到一般预防之效，因为反射效应告诉我们，在被惩罚与免受惩罚之间，更多的行贿人与受贿人会选择“赌一把”，行贿与受贿双罚制会迫使行贿人与受贿人以订立攻守同盟的方式，选择守口如瓶，以逃避刑事追究。

　　刑法修正表面上是一种立法活动，其实是一种公共政策选择，政策选择的基础是后果考察，即立足于有效性的政策目标设定，对政策选择可能带来的收益与风险进行事前评估，以寻求政策目标实现的最大化。既然行贿行为的犯罪化会带来弊大于利的消极后果，那么，我们不如转换政策选择，在刑法修正中实现行贿罪的非犯罪化。贿赂犯罪立法也可以随着刑事政策目标的变化而改变，当国家把反腐败作为一种重要的任务而上升到立法效果论来建构的话，则实现行贿行为的非犯罪化，以提高贿赂犯罪的惩罚几率，就会成为一种更优的立法选择。

　　三、行贿罪非犯罪化后有利于激励行贿人揭发受贿人

　　当行贿行为非犯罪化后，行贿人是否真的会去揭发受贿人?这关系到惩罚的几率能否被提高上去。刑事立法更加重视一般预防，这并不能如立法因果论者主张的那样，把行贿行为视为罪魁祸首，主张予以严惩，以杜绝贿赂犯罪发生的源头。因为在目前受贿人与行贿人均构成犯罪的情况下，这种风险的存在，反而导致行贿人与受贿人之间达成一种默契，若相互“信任”，则双方受益，相反，如果任何一方背叛对方，则双双被追究刑事责任。这就使贿赂犯罪人之间处于一种“攻守同盟”状态，不利于提高贿赂犯罪惩罚的几率。如此一来，贿赂犯罪对彼此双方来说，反而是最安全的犯罪，行贿人与受贿人属于同条绳子上的蚂蚱，不但犯罪实施极为隐蔽，而且在遇到查办时，会订立攻守同盟，拒不交代行贿与受贿犯罪事实。这使此类犯罪的惩罚几率很低。

　　就贿赂犯罪而言，其主要有两种形态：一种是索取型的，即受贿人向行贿人主动或强行索取一定数量的财物；二是收受型的，即行贿人向受贿人主动给予一定数量的财物。如果我们实现行贿罪的非犯罪化，则索取型的贿赂犯罪会极大地减少，行贿人完全可以因随时去揭发受贿人，而使受贿人不敢去索取贿赂。同时，对于收受型的贿赂犯罪而言，即使存在行贿人仍然有求于受贿人而不愿因揭发受贿人的情况，也会在受贿罪的侦查中，因行贿人的行为不构成犯罪，而降低证明受贿人犯罪的难度，因为行贿人即使揭发受贿人的犯罪行为，也不因为自己给付受贿人财物而面临被追究刑事责任的风险，这就会降低受贿犯罪被发现的难度。此外，行贿犯罪非犯罪化还有会出现以下两种额外的制度绩效：一是行贿人给付受贿人财物后，受贿人没有办事，行贿人去揭发受贿人；二是行贿人给付受贿人财物后，受贿人给办了事，之后，行贿人不再需要受贿人办事，也可能去揭发受贿人。这就使受贿人的收受贿赂与索取贿赂行为处于一种高风险状态，因而能够迫使受贿人不敢再实施犯罪。

　　总而言之，对行贿罪加重处罚，抑或实行非犯罪化，应主要取决于那种刑事立法模式能够更好地实现减少与预防贿赂犯罪的刑事政策目标。惩罚几率在实现刑罚之一般预防目的中的意义远大于惩罚强度，对于贿赂犯罪人这样的理性犯罪人而言，惩罚几率可以使受贿人在行贿人的物质诱惑面前望而却步。而如何提高惩罚几率，其中一个重要方面就是对行贿罪实行非犯罪化，这是国家治理能力现代化背景下贿赂犯罪立法的的最优选择，也是将来国家制定统一的反腐败法过程中必须认真对待的问题。