刑事疑难案件的刑法适用研究

河南财经政法大学 任彦君

　　一、该项目研究的目的和意义

　　刑法的适用包含着辨证性和创造性的东西，这需要一些专业的方法。法律方法的运用是增强刑事判决公正性和说服力的重要保证。从现行司法背景看，热点案例的不断出现，公众对一些疑难案件的关注和质疑，反映了刑法适用方法研究的不足，如何从热点案件的反思中得出更有价值的东西——刑法适用方法论问题需要深入研究。一个学科成熟的标志在于其自身方法论的发展和更新。然而，长期以来，刑法理论与司法实务界对刑法适用方法的研究一直没有给予应有的关注，尤其对于刑事疑难案件裁判的方法论研究比较薄弱。因此，我们需要寻求共同的法律话语平台和共同的审判思维方式。本项目旨在强调社会和司法背景的情况下，运用刑法学理论和法理学知识，结合热点案件的观点争议分析以及一些刑事判决书的实证分析来找出刑事案件裁判中存在的问题，进一步对刑事疑难案件如何适用刑法规范做深入分析，以丰富刑法适用方法论，指导刑事审判实践，促进司法公正。

　　二、研究成果的主要内容和重要观点或对策建议

　　第一章：绪论。法律思维方法是指以司法适用为中心，针对个案如何得出判决结论的思考方法，即应用法律的方法。本书所说的法律思维方法包括两个方面：一是案件裁判过程中的操作方法，如定罪方法、量刑方法，等等;二是刑法运用理论方法，如刑法解释方法、论证方法等。刑事审判是形式推理与实质推理的双重演绎。法律适用不仅要进行形式上的判断，还要做实质上的判断。形式推理能够保证形式正义，但对于大小前提的发现，有时无能为力，得靠法官根据知识、经验和价值分析等做出判断和选择。实质推理不拘泥于法律规范，能根据案件的具体背景做出合法合理的判决，有利于个案的实质正义，但是，实质推理会存在一些不确定性和司法主观主义。因此，法律推理的科学模式应以形式主义为主，实质主义为辅。其中，实质推理主要解决大小前提的真实性、合理性，以及处理结论的妥当性问题;形式推理解决前提之间以及前提与结论之间的逻辑联系，保证判决的合法性。

　　第二章：刑事疑难案件的特点与缘由。本书所说的刑事疑难案件是指刑法规范与案件事实之间没有明确或单一的逻辑关系，难以准确对接，需要通过一些较为复杂的司法技巧才能妥当解决的案件，不包括事实认定疑难的案件。疑难案件产生的缘由在于：相对稳定的法律与社会生活变迁之间的矛盾;案件事实的多样性和复杂性、形式合理性与实质合理性之间的冲突等。疑难案件介于刑法规范和个案事实之间的难以对接的地带，其主要特征就是可以从多个合法和合理的角度进行解析，有多种可能，又都似是而非，因此，疑难案件不存在“唯一正解”，只能选择相对合理的结论。

　　第三章：疑难案件的刑法解释方法。刑法解释的首要问题是立场的选择问题。刑法解释的立场决定着刑法解释方法的选择，解释方法不过是刑法适用的技术手段而已。刑法解释立场根据解释目标的不同，分为主观解释论与客观解释论;在社会日益复杂的背景下，客观解释论应是刑法解释的立场选择。根据刑法解释的根据不同，刑法解释立场可分为形式解释论与实质解释论;本书主张采取“以形式解释为主、以实质解释为检验”的解释路径。刑法解释的限度采取“解释对象核心属性说”，即把握概念的核心意义与被解释对象的本质特征，如果案件事实与刑法规范所规定的典型事实显示出相同的意义性，或在价值评价上与刑法规范的立法目的一致，则此案件事实可归类于该刑法规范。对于刑事疑难案件，不存在固定的解释方法位阶。选择解释方法的标准在于哪种解释更符合刑法目的与解释结论的合理性。

　　第四章：刑事疑难案件裁判思维模式解读及结果导向思维的运用。疑难案件中，事实与规范不易对接，其实际上的裁决思维过程包括“问题解决”(包括“发现”与“检测”)和“法律论证”两大阶段。“发现”是指法官根据知识、经验等所产生的直觉得出一个初步的裁判结论，“检测”是对“发现”的初步结论进行理性审视与形式逻辑的检验，以选出合法合理的结论。“法律论证”是对裁判结论进行形式上的论证，目的是让判决具备合法性、合理性和可接受性。这是结果导向的思维方式。在疑难案件定罪中，法官基于其知识等所产生的直觉选择一个初步的罪名，并反复核实或检测是否正确，直至定出合适的罪名。在量刑时，法官也是“捕获”一个刑量，再回头衡量“捕获”的刑量是否合适，如果综合考虑不合适，再进行调整。这种裁判思维在运用中要受到罪刑法定原则和罪刑均衡原则的限制。

　　第五章：类型思维在刑事疑难案件裁判中的运用。类型思维是一种以事物本质为基础的思维，它是与概念思维不同而互补的思维方式。在刑事疑难案件中，概念思维和单纯的演绎推理不能解决疑难案件的裁判问题，可以运用类型思维，将案件事实的本质与规范类型的核心意义做类比，才能找到合适的刑法规范，使规范类型与事实类型恰当对接，从而得出合适的结论。在这个过程中，对“事物本质”的把握，是类型描述和判断的基础。在案件事实能否归属于类型的判断中，并不强调每个特征的逐一吻合，某一要素程度上的减弱，甚至欠缺，不影响其类型的归属性。适用类型思维的方法或标准包括：案件事实的根本特征与刑法中某一罪名典型特征的一致性;案件事实的价值评价与某一刑法规范价值评价的一致性。

　　第六章：利益衡量方法在刑事疑难案件裁判中的运用。由于社会变迁、利益的多元化、法规范的冲突和滞后等因素，刑事疑难案件屡见不鲜，法律形式主义的弊端日益凸显。利益衡量方法是达到判决的法律效果和社会效果统一的有效方法之一。利益衡量方法的优势在于能够克服和弥补逻辑推理的局限性，为各种法律解释和推理方法的适用提供实质合理性基础。利益衡量方法的运用场域：由于法律规定的重叠、冲突或案件的复杂性，使得某一刑事案件有多个可选择的刑法规范;虽有明确的法律规定，但刑法规范已严重滞后于社会发展，或者过于超前于社会发展(如借鉴西方立法等)，与公众的一般观念不符合，有可能出现合法不合理或者社会效果不佳的裁判结果;刑法存在漏洞，而行为又确实存在严重的社会危害性。利益衡量的基本原则：节制适用原则;实质正义与形式正义统一的原则;法律效果与社会效果相统一的原则。利益衡量的思维步骤是：1.分析案件所涉的各种利益关系;2.运用法律知识、经验常识、经济分析方法以及价值判断等确定利益衡量的初步结论;3.论证与修正利益衡量的初步结论;4.赋予结论形式理由。

　　第七章：对话思维在刑事公案中的运用。社会关系以及个案的复杂性，要求案件的裁判不能仅仅依赖于法官的独断得出结论的司法模式。自刘涌案以来，法学界、实务界与公众在刑事公案中的冲突日益凸显：许霆案、梁丽案、“天价过路费”案等，风起云涌，解决这类公案的一个方法是对话思维。根据哈贝马斯的商谈理论，真理或者正确性的标准，是达成各方的合意。由于司法裁决无法避免利益立场、政治态度、意识形态或其他外在因素的影响，因此，司法过程有必要让各方充分表达意见、互相论辩，并注重各方意见(包括诉讼参与人、公众等)的采纳而寻求共识或达成妥协，经过这样一个论证过程的判决结果，诉讼双方甚至公众才会认为它是合理的而加以接受。对话思维方法的运用不仅体现在诉讼程序上，也体现在刑法适用以及判决书的论证上。

　　第八章：逆向定罪思维模式在刑事疑难案件中的运用。罪与刑不仅仅是一种制约与被制约的关系，二者存在互动。刑法理论主流观点强调的是罪对刑的决定作用，定罪量刑的进路是“由罪而刑”，它的适用前提是假设案件定罪有惟一正确结论以及合理的法定刑。然而，完整真实的罪刑关系并非犯罪对刑罚的绝对决定性，刑罚对犯罪也有一定的影响和制约作用。另外，由于法条竞合或冲突等立法的原因，使得由罪而刑的思维模式无法妥当解决所有案件。刑对罪的制约包括是否定罪、对罪名的选择以及罪数的确定。刑事疑难案件的定罪应该运用“由刑而罪”的逆向定罪思维模式，即以量刑公正为基点从相关的数个刑法规范中选择合适的罪名，以达到罪刑均衡的目的。罪刑法定原则是“由刑而罪”的逆向定罪模式的制约因素。

　　第九章：刑法漏洞是造成刑法适用困难的情况之一。刑法漏洞分为真正的漏洞和非真正漏洞，真正漏洞一般是通过立法的方式填补。非真正漏洞用刑法解释方法进行处理。非真正漏洞主要指刑法规范实际存在，只是概念过于抽象、模糊或存在疑义，需要通过解释方法或价值判断方法使其明确化、具体化的情况。非真正漏洞(犯罪构成方面)可以通过目的性扩张、目的性限缩、当然解释以及合类型性解释等方法处理。对于刑罚方面的漏洞，应在刑法框架内根据罪刑相称原则作出变通。非真正刑法漏洞的处理受到刑法基本原则的限制。

　　第十章：法律修辞及其在刑事判决中的运用。修辞方法是一种有力的说服技巧，尤其在法律推理的大小前提存在争议或难以确定的时候，修辞论证就是一种弥补形式逻辑推理缺陷的有效方法，它有利于在多种可能的推理前提中选择最好的可能性。修辞方法起的作用不仅仅简单的语言装饰，而是能够用于案件事实的建构，推动案件事实的形成，并且对判决书的论证也会起到加强说服力的作用，具有一种构成论证上的意义。法律修辞的运用应注意语言的情理交融、特定时空下语言的准确与模糊运用、特定背景下的简洁与繁复以及语言的规范和质朴，等等。在强调修辞方法对判决的重要价值及其运用时，要看到其本身的一些局限性，注意其滥用问题。

　　第十一章：刑事判决书论证的结构和方法。判决书应该具备合法性、合理性与可接受性三个方面。合法性显示出形式上的正义，是判决正当性的浅层要求，而合理性属于实质正义的范畴，是判决正当性的深层要求。在对事实或规则有争议的疑难案件中，应通过多元地、平形式的、协商式的思维模式，运用各具功能的多种方法综合论证判决，如逻辑方法、修辞方法和对话方法，以达到案件的形式公正、实质合理以及程序公正，追求刑事判决的两个效果的统一。在判决书的论证中，需要借助逻辑分析工具对法律发现过程及其结果加以处理，也需要借助于修辞方法对形式逻辑手段不能解决问题的情况加以处理，还要运用对话论证体现裁决的过程性和交涉性。

　　第十二章：疑难案件中刑法适用的评价标准。德沃金的“惟一正确答案”的观点实际上只能理解为是法律上的一种应然状态，即法官在司法裁判中应尽力追求的、并且在完整封闭的法规范内可获得的结果。由于疑难案件本身就属于法律规范和案件事实难以对接的灰色地带，有可能从多个合法和合理的角度进行解析，或者都似是而非，所以，“惟一正解”只是一种理想而已。合法性是刑事判决的基础性标准。在疑难案件中，当存在多种不同的价值取向且难以兼得的时候，法官需要作出法律价值的取舍，这就需要进行合理性上的审查判断;可接受性因其“具体问题具体分析”的灵活性而成为论证标准上对法官是服从还是创造法律这一问题的超越。

　　第十三章：刑法适用走向方法时代之路(刑法适用方法研究综述)。刑法适用方法的运用是增强判决正当性和说服力的重要保证。在刑法适用方法研究中，刑法解释方法理论成果最多，研究的深度和广度都是其他方法无可比拟的。对于刑法适用中的思维方法、推理、论证、利益衡量方法以及刑法漏洞的处理方法等等问题，虽有一定的研究成果，但与司法实践中存在的问题和需求相比还存在不足，需要进行深入细致的研究。加强刑法适用方法研究，丰富刑法理论，是提高司法效率、实现司法公正的重要途径之一。

　　三、成果的学术价值、应用价值，以及社会影响和效益

　　本项目对于刑事疑难案件审判中的各种思维方法、法律解释方法、漏洞处理以及判决书论证等都作了较为深入系统的分析和研究，并对我国刑法适用的方法研究作了较为详细的回顾和总结，对于以后的刑法方法论研究作了展望，这些对于丰富和发展刑法方法论，进一步促进刑法学研究的实践性，引起刑法学界对于法律适用方法研究的热情以及推进刑法学的成熟，具有重要的理论意义。

　　本项目的研究能够指导刑事审判实践。长期以来，我国刑法学界与实务界对方法论问题一直未能给予足够的关注。如果没有深入的方法论研究以及系统的法律适用方法的理论指导，司法实践中疑难案件的裁判结果不一定达到两个效果的统一，会影响判决的严肃性和司法的公信力。近年来出现的一些热点案件凸显了刑法适用方法对于处理疑难案件的重要性。因此，刑事疑案中法律适用方法研究能够对司法实践有指导意义，具有重要的应用价值。本项目中的各种思维方法或裁判方法都具有可操作性，对于服务审判实践、指导刑事司法具有重要意义。另外，项目的阶段性成果(4篇论文)发表在核心杂志上，引注率和下载次数都比较高，其中一篇发表在《法商研究》上的论文被中国人民大学复印资料《刑事法学》转载，在刑法学界和司法实务界都产生了一定的影响。