商标使用权人的法律保护研究

郑辉

　　目前，我国的知识产权法律体系现已初步形成。但随着社会主义市场经济的不断发展，知识产权法律问题也愈发复杂、多样。如何更好地理解、运用以及完善相关法律制度，在当下有着重大意义。本课题从“王老吉”商标案入手，结合学界与实务界的讨论与经验，发现对于此种案件，法律界存在以下重大争议。

　　1.商誉的法律属性问题

　　一种理论认为，商誉当被划分为人格权范畴之内。其下的“单一人格权说”认为，商誉权当属法人名誉权的一部分;“特别人格权说”认为，商誉权的本质属性是人格权，因其能够转化为财产利益，故为特别人格权。另一种理论认为，商誉权是一种兼具财产权与人格权双重内容的复合权利，但对其具体细化归类有不同意见，主要有“知识产权兼人格权说”“知识产权说”以及“独立权利类型说”等。

　　2.商标与商誉是否具有相互独立性问题

　　学界对于该问题现处于反思与争论状态。有学者认为商标权的客体是商标所承载的商誉，因此多将商誉与商标视为不可分割之整体。但反对者认为，此二者并非同一范畴，二者间亦非一一对应的关系，二者实为互相关联但又彼此独立的两个概念。

　　3.“后发商誉”分配问题

　　有观点认为，后发商誉应在商标使用许可合同终止之时，随商标一同回归于商标所有权人。在此观点下，针对被许可人在商标使用许可合同终止后“移植商誉”行为的法律评判上，又分为两种观点：一者认为，被许可人的行为系不当竞争，同时侵犯了所有者的注册商标权。二者认为，被许可人的行为虽未侵害所有权人的注册商标权，但系不正当竞争行为。与之相对，亦有观点认为，后发商誉应归被许可人所属。

　　4.包装装潢与商标是否一体问题

　　有观点认为，从法源上看，“包装装潢权”为独立权利;从法理上看，支配包装装潢与注册商标所产生的社会关系由不同法律调整;从实务上看，未见将商标权、包装装潢权、外观设计权混为一谈的法院判决。但反对者认为，包装装潢与产品商标系同根同源，不可拆分。

　　5.知名产品认定问题

　　法律界对此问题的分歧主要集中在：知名产品系因商标、装潢而“知名”，还是因产品本身为消费者认可而“知名”。

　　针对上述重大争议问题，课题组给出以下分析及对策建议。

　　1.将商誉划分至知识产权领域较为合理

　　首先，商誉权的来源具有非国家授予性的特点，即商事主体取得商誉权不需要经过申请、登记、授予等法定程序，并非由主管机关依法授予或确认产生，而是在生产者、经营者在生产、经营活动中，在与之相对应的消费者间，自发形成的一种市场评价。其次，商誉权的效力具有非确定地域性的特点，换言之，商誉权的空间范围并不确定。商誉权的产生，从本质上讲，需要生产者、经营者、消费者等多方主体的共同参与，其体现着生产者、经营者与消费者之间的某种关系。如果某一主体在某一地域并未从事某种商品的生产或某种服务的提供活动，就无所谓其与消费者之间建立某种“特别关系”，从而形成商誉，更谈不上商誉权的形成。因此，商誉权的效力范围需以权利主体将其商誉扩展至何种领域为标准，易言之，商事主体在什么样的区域内建立了商誉，即在该区域内享有商誉权。再次，商誉权的存续具有非一定时间性的特点。这一特点应从“相对短”和“无限长”两个角度理解：一方面，商誉权的享有并无法定存续期间，一般而言，“商誉权与特定企业共存亡”，只要企业存在，其商誉权就会继续存在的可能性。另一方面，企业的商誉权也并非恒定存续，生产、经营活动以及消费者评价的变化，有可能会使商誉不断贬损直至消失。因此，取得商誉并不意味着即可永久享有商誉权。此外，还需注意结合商誉的无形财产性、依附性、动态性特点，综合考量理解商誉的法律特征。

　　2.承认商标与商誉的相互独立性较为妥当

　　首先，从世界各国主流立法来看，在商标转让情形下，除美国采用“连同转让原则”，即不允许商标脱离其所代表的商誉而单独转让外，多数国家皆采用“自由转让原则”。其次，从商誉来源根本归属角度看，商誉来自于其创建者而非商标。再次，从商誉法律保护制度角度看，大陆法系国家主要通过侵权法或反不正当竞争法(而非商标法)来保护商誉。

　　3.“后发商誉”分配问题存在多元解决对策

　　“后发商誉”得以分配的理论基础在于：劳动者得对其劳动产生的增加价值享有利益，商标使用许可人和被许可人的利益平衡，商标使用产生的公众信赖利益保护。面对这一问题，存在以下四种解决方案。

　　(1)完全意思自治

　　在现行法律制度框架下，商标使用许可合同当事人享有高度的意思自治。因此，被许可人在签订商标使用许可合同时，首先应当注意的便是与商标所有权人在合同内对相关事项作出尽可能详尽的约定。同时必须清醒地认识到：商标许可必然伴随着商标权的运行、品牌增值与利益分享问题。立法机关或相关职能部门可通过多种途径引导当事人主义在合同订立之时，注意选择适宜的商标许可类型，关联商标一并许可，约定较长的商标许可使用期限，许可期间宣传投入责任约定，商标增值价值利益归属约定，强调对广告创意等的著作权归属等问题。

　　(2)构建商标使用许可合同引导性条款

　　我国现行商标许可使用制度在许可主体利益平衡设计方面尚属空白。在后续商标许可使用制度立法完善中，可就商标增值价值的分配等内容设置引导性规定，督促当事人就该事项做出明确约定，以减少相关纠纷的发生，确保商事交易的稳定及消费者利益的稳固。

　　(3)竞争法规则在商标使用权人保护中的适用

　　防止知识产权权利人借助对其法定垄断权利的滥用而从事限制竞争，甚至排除竞争的行为的竞争法规则可以对后发商誉商标使用权人的保护提供制度支持。当商标所有权人与使用权人相分离时，且商标价值的增值主要依靠商标使用权人的使用投入而获得时，商标所有权人并不能当然的完全无偿地取得商标增值利益，而忽略商标使用权人的投入。因此时商标所有权人与使用权人存在着竞争关系。若商标所有权人借助其法定垄断权利完全取得商标增值利益，则必然不利于商标使用权人的使用行为，实际上是一种借助合法外衣妨害充分竞争的行为。

　　(4)民法添附制度借鉴

　　商标使用权经历了一个从所有权人处移转(或部分移转)至被许可人处，而后再由被许可人处回转至所有权人处的过程。商标使用权在发生第一次移转时，除对价支付外，仍可附以一定条件，解决使用权人应在何时、何地、如何使用标的商标的问题;在发生回转时，则是完全无条件的。然而，值得注意的是：在商标使用权回转阶段，当商标价值因被许可人的劳动而得到显著提高时，被许可人所“返还”的使用权所对应的商标，并不全同于所有权人在商标使用权移转阶段时，被移转的使用权所对应的商标，其间之差即为商标增值(后发商誉)。在存在后发商誉的语境下，商标使用许可合同要求被许可人到期“返还”其先前受让的“原”商标使用权，而被许可人却“返还”了一个“新”商标的使用权。此时“新”商标完全包含了“原”商标的原有属性，并附加了“新”的内涵。所以，被许可人“返还”“新”商标使用权的行为完全包含了“返还”“原”商标使用权的行为，亦即其“原”商标使用权的“返还”义务已被其“新”商标使用权的“返还”行为所吸收，故不构成违约(出现商标价值贬损时则不同)。相反，对所有权人而言，其不但收回了“原”商标使用权，还获得了造成商标发生“新、旧”变化的根本泉源——商标增值部分。而这一增值部分，来源于使用权人的劳动，且无法与“原”商标剥离。因此，添附制度中的加工制度，在此便显现出其值得借鉴之处。因此，民法添附制度之加工规则是可以适用于商标许可价值增值利益分配问题的，但为了防止不必要的商标掠夺，可以不转移注册商标所有权，仅对加工人即商标使用权人分配增值利益即可。

　　4.包装装潢与商标相互独立

　　商标与知名商品特有包装、装潢有两层关系：其一，商标与商品包装、装潢都能够起到识别商品或服务的作用。因此，从某种意义上来说，包装装换权实际上是一种未注册的商标。其二，包装装潢并不依附于商标而存在，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条即是法律依据，从两种权利分别对应的主、客体即可予以区分。同时，从我国立法分别通过竞争法与商标法对二者进行区别保护亦可看出此点。

　　5.认定知名产品应紧扣商品本身

　　从文意上看，“知名商品”系一偏正词语，其中，“商品”是中心语，“知名”是修饰语。显然，这一语词自身就决定了对知名商品的认定不能离开商品本身，与产品的名称没有直接关联，与商标权使用的变动也没有关系。正如“知名商品”不能与“驰名商标”相混淆，其也不能与产品包装装潢相混淆。