我国《合同法》应确立先合同信息披露法律制度

华南理工大学法学院 张铣

　　华南理工大学法学院张铣博士主持的中国法学会部级课题阶段性成果，通过对现代合同法理论和缔约实务的研究，阐述了我国《合同法》应确立先合同信息披露制度的理由，并在借鉴国外立法的基础上提出了在我国建构该制度的具体建议。

　　一、将先合同信息披露制度纳入《合同法》的应然性

　　(一)现代缔约实务的复杂性特征提供了现实基础

　　随着科技、经济、社会的快速发展，在现代市场交易环境中，缔约当事人面对的交易客体和环境日趋复杂、交易环节和影响交易效率的因素日渐增多，由此导致当事人之间的信息不对称状况愈发突出。这种缔约现实极有可能导致的结果是信息优势方为了攫取更多利益，滥用其信息优势，损害信息劣势方利益。为避免此种情况的出现，保障信息劣势方交易目的的实现，应建构起先合同信息披露制度(下称“披露制度”)并向信息优势方施加先合同信息披露义务(下称“披露义务”)，以此缩小信息劣势方与其之间的信息差距。

　　(二)现代合同法及其理论的发展提供了理论基础

　　追求合同的形式公平，强调缔约双方利益对抗性的古典合同法理论并未给披露制度提供存续的正当性。然而从上个世纪中叶开始，古典合同法理论遭遇到了现代缔约实务的严重挑战，吉尔莫在总结现代合同法发展趋势的基础上更是提出了“古典合同法理论死亡论”。正当合同法领域亟待新的理论对现代合同法的发展趋势作出诠释时，麦克尼尔提出的“关系契约理论”承担起了这一历史重任。该理论对合同定义和基本要素进行了重新界定，重新建构了合同法预设的合同模型并在此基础上形成了新的合同法规范。追求合同的实质公平，将缔约双方视为利益共同体的关系契约理论充分证成了披露制度应被纳入现代合同法的应然性。该制度不但能缩小现代交易中缔约双方间的信息差距，实现合同的实质公平，而且能通过要求信息优势方向劣势方披露会影响后者缔约决策的重要信息，将双方凝结成应紧密团结、互相配合的利益共同体。这不但充分稳定了交易关系，而且极大地提升了缔约效率，有效保障了信息劣势方合同目的的实现。

　　(三)我国的立法和市场现状迫切需要建立该制度

　　就我国目前的市场交易环境看，诚信问题异常突出。在现代交易信息不对称状况日趋加剧的情况下，为引诱信息劣势方签订合同，信息优势方虚假陈述、故意隐瞒重要信息等行为屡见不鲜，由此引发了大量的合同纠纷。然就我国现行法而言，由于该制度未得到我国理论界和实务界的充分重视，相关理论研究和立法工作尚未全面铺开，因此仅是在调整消费关系、劳动关系、证券、保险等领域的专门法中对信息披露进行了零散规定，《合同法》总则并未将该义务接纳为一般性先合同义务，由此导致的结果是：1.在信息不对称状况同样突出的不动产交易、艺术品拍卖等特殊交易中信息劣势方无法获得妥当救济；2.在一般交易领域中当双方信息差距比较大时，信息劣势方亦无法通过该制度得到救济；3.专门法上关于信息披露的零散规定无法得到整合和完善，致使披露义务无法实现制度化。这就难以妥当规制信息优势方在缔约过程中的种种不当行为，亦无法妥当解决我国市场交易中普遍存在的诚信问题。

　　二、将先合同信息披露制度纳入《合同法》的正当性

　　(一)先合同信息披露制度是对合同自由的保障

　　合同自由萌芽于罗马法时期，而披露义务亦发端于罗马法，并体现于市政官告示、法学家论述和诚信诉讼中，其与合同自由可谓相伴相生。在合同自由被严重束缚的中世纪，披露义务亦不被当时的合同法所接纳。在合同自由被过度拔高，甚至被推上神坛的古典合同法时期，披露义务遭到了绝对的排斥。而在合同自由回归理性的现代合同法阶段，披露义务才重新被各国立法和司法所接纳并实现制度化。

　　如何理解合同自由与披露义务在历史发展中呈现出的上述关系?应当明确的是，合同自由是合同法的重要原则，也是其重要的价值目标。就其概念自身而言，实际上包含两层含义：一是目的意义上的合同自由。这一层意义上的合同自由代表的是合同正义，它于合同法诞生之初就被人们所识别，虽经历史变迁的洗礼但从未被改变。二是手段意义上的合同自由。这一层意义上的合同自由在古典合同法时期被作为实现目的意义上的合同自由的主要手段，但在现代合同法时期同样为了实现目的意义上的合同自由而受到诸多限制。对手段意义上的合同自由的限制没有改变目的意义上的合同自由作为合同根本属性的地位。披露制度也仅是为了实现目的意义上的合同自由，而对手段意义上的合同自由进行的必要限制。

　　(二)将先合同信息披露制度纳入合同法总则是普遍性的立法趋势

　　自上个世纪中叶开始，两大法系的许多国家就开始接纳披露义务，并通过立法和司法活动逐步对该义务进行了制度化建构。

　　以美国为例，随着诚信和公平交易理念经由《统一商法典》被美国立法和司法机关所普遍接受，该国合同法对缔约行为持消极干预的传统态度和制度架构被逐渐改变，买方自慎规则的适用范围已被极大限缩，取而代之的即是披露义务并在判例法上得到广泛支持，且被《合同法第二次重述》第161条和《侵权法第二次重述》第551条所确认。此外，绝大多数州在其调整住房、商品买卖等领域的成文法中，也对披露义务作出了大量规定。须特别指出的是，在美国，不但是在缔约双方获取信息的能力和实际占有信息的数量差距较大时，信息优势方才承担披露义务，即便是在双方实力相近的商事交易中，如果一方占有了对方所不知悉的重要信息而未披露，并导致对方作出了错误的缔约决定，也极有可能因此而承担相应的法律责任。

　　法国是大陆法系中最先接受披露义务的国家。现今法国法上的披露义务由《法国民法典》第1108条、第1109条、第1110条、第1116条以及第1643条作为一般性披露义务条款，辅之以大量专门法中的特别规定作为特殊披露义务条款所构成。在司法裁判中，法国法院适用披露义务相关规定的一个突出特点是须首先判断系争交易是否属于专业当事人与非专业当事人之间的交易。一旦一方被认定为专业当事人，那么不但须对未披露其已知的重要信息承担责任，而且对于其未知的某些重要信息也可能承担披露义务。

　　除了美国和法国，德国法院近年来亦通过扩展《德国民法典》第242条(诚信原则)的适用范围等途径，形成了大量信息披露判决。即便是在固守买方自慎规则的英国，近年来在判例法和成文法上亦开始逐步确认披露义务。

　　披露制度在两大法系主要国家得到普遍建立和广泛运用，这不但凸显了该制度在解决现代交易信息不对称问题中的重要作用，而且也充分证成了该制度被纳入合同法的正当性。

　　三、我国先合同信息披露制度立法的具体建议

　　从比较法上看，披露制度的完整制度结构包括普遍适用于所有交易的一般性披露义务规定和专门适用于某种交易类型的特殊披露义务规定。因此，在我国对该制度进行立法时，首先应当在《合同法》总则中作出一般性规定，并将披露义务作为先合同义务的重要类型。其次应当在《合同法》分则各章中具体规定在各类交易合同的缔约磋商中信息优势方应当承担何种特殊披露义务。在已经针对某种交易类型颁行了特别法的情况下，应依据新修订的《合同法》相关内容完善和整合特别法关于信息披露的规定。在披露制度的具体建构上，则应当考虑如下方面：

　　(一)应当披露的是重要信息

　　由于在缔约过程中涉及的信息数量众多，纷繁芜杂，要求缔约当事人披露所有的信息缺乏可行性，因此各国立法一般仅要求披露的是重要信息。而在重要信息的界定上，则可分为客观标准和主观标准。客观标准下的重要信息以“理性人”为建构基础，即处于同样缔约情势的“理性人”会视为具有重要性的信息。而主观标准下的重要信息是指对系争交易的信息劣势方而言具有特殊重要性的信息。为避免劣势方滥用信息重要性的主观标准，立法上应要求该方须首先通过明示或默示的方式明确向优势方传递其对某种信息所赋予的特殊重要性，以此作为优势方承担披露义务的前置条件。

　　(二)主体要素

　　信息优势方对某种重要信息承担披露义务的前提是其已经占有了该信息，若其未占有该信息，则不应要求其承担披露义务，否则将导致信息优势方承担过重的交易风险。对于信息劣势方而言，其有权利要求对方披露某种重要信息的前提是该方未知晓相关信息的状态具有正当性。因此，信息劣势方应当对那些能以极低成本获得的信息承担一般性调查义务，而且不能要求优势方对此类信息承担披露义务。

　　(三)披露行为

　　披露制度不但需要明确信息披露的范围，而且也需要对披露行为本身进行规制。因此，在立法上应首先要求承担披露义务的一方当事人须完整、全面地披露其所掌握的信息。其次，在披露表述上必须是清晰、无歧义的。至于是通过书面、口头还是其它方式进行披露在所不问。

　　(四)法律责任

　　未履行或未妥当履行披露义务应承担的法律责任取决于未披露或未妥当披露的信息对信息劣势方的影响。如果影响到了该方缔约根本目的的实现，则应赋予其撤销合同和主张损害赔偿的权利；如果没有影响到缔约之根本目的，则信息劣势方只能主张损害赔偿。由于披露义务属于先合同义务，故在上述两种情况下，劣势方可主张的损害赔偿范围一般应以信赖利益的损失为限。