地方法制进程中的“小制度”研究

西北政法大学 余涛副研究员

　　【要报要点】在地方法制理论的视野下，除了通常意义上的表现为国家层面正式制度的大权力，更为重要的是地方国家机关和组织为了实施国家法律以及本地方的立法中，所创设和生成的各种工作制度，即所谓的“小制度”。小制度有自上而下产生的，也有自下而上产生的，它和作为正式制度的大权力之间存在着内在的互动与制约关系，既是正式制度的有益补充、细化和必要约束，又是其前提、实现方式乃至直接来源，有其独立存在的意义和价值，对“小制度”的研究有助于我们认识当下中国法制建设进程中存在的关键问题，推动我国法治程度的进一步提高，也能对十八届三中全会所提出“创新社会治理体制”在地方层面做出具体回应。

　　西北政法大学余涛副研究员的研究成果《地方法制进程中的“小制度”研究》，对地方法制理论视野下的“小制度”概念的发展脉络、内涵、特征和类型，以及其在农村基层民主建设、基层民警执法、农民工法律援助等具体问题中发生作用的过程和原理进行了研究。

　　一、“小制度”的基本内涵

　　地方法制理论视野中的“小制度”，是相对于各种正式的国家层面的政治、法律制度和经济制度等“大权力”而言的。如果说大权力意味着国家层面的正式制度，是人们有意识创造的一系列正式的政策法规，“小制度”则指的是“地方国家机关和组织为了实施国家法律以及本地方的有关地方立法的过程中，所创设和生成的各种工作制度”。“小制度”的产生有两种方式：一是在国家层面，出自上级机关实施法律的压力，基于“自上而下”推行法律等的需要而产生的;第二则是在社会层面，面对公众的直接制度需求和社会治理压力，基于法律制度“自下而上”形成的过程而产生。从某种意义上说，它提供了一种弥补正式制度供应不足的路径。

　　(一) “小制度”的特征

　　一方面，和国家层面的大权力相比较而言，作为一种制度化的规则，“小制度”有正式制度的一般特征：

　　1.明确性、可查阅性，往往以法律、规章、条例、条约等文字形式存在。

　　2.权威性、强制性，即以整体权力，整体对个体的强制力、约束力为实现基础，往往以国家政权为最终保障。

　　3.整体性，以维护整体存在及其根本利益为目的。

　　4.稳定性，制度一旦形成，在一定时期内会保持相对稳定的状态。

　　但和大权力有所不同的是，“小制度”又有着某些非正式制度的特征。

　　1.针对性，“小制度”一定程度上是和活生生的社会现实结合起来的，其形成往往应对于某些现实生活的直接需要并与之相联系，相对于大权力而言，会具有更强的针对性。

　　2.自发性，“小制度”的形成，是地方的各种单位、机构、团体、组织对社会中普遍存在而又不一定能为正式制度及时反映的文化传统、风俗习惯等的制度化。

　　3.延续性，非正式制度的变迁是相对缓慢的，由于其自生自发的性质，其改变和演进不是瞬间完成的，而是有一定的延续过程，即使发生改变，在变迁中先前非正式制度的许多因素也将在新规则中被加以传承。

　　4.非强制性，“小制度”的实施并不完全依靠强制性的实施机制。虽然“小制度”也是人们在面对实际问题时的理性设计，但很多时候这种非正式制度安排是出于习惯而非理性，依靠主体内在习惯产生的自觉或良心反而能够更好地维持“小制度”的运作。

　　5.博弈性，“小制度”的形成无疑是地方层面各方利益相互博弈的结果，建立在具有开放性的法律规则概念之上，而不是单方面“自上而下”的强加。也是参与各方通过相互博弈而促成的，制度形成的重要动力是民众为保护权利而进行的斗争，斗争的压力促使各方之间的互动与改进，最终导致“小制度”的形成。

　　(二)“小制度”对大权力的实现

　　1.“小制度”作为大权力的来源

　　小制度是大权力的先声，也是引发大权力反应的基础，是大权力的主要来源。“小制度”更具有生命力，合理的“小制度”安排可能会以自下而上的力量推动稳定有效的大权力的建构与实现。

　　2.“小制度”作为大权力的细化与补充

　　在某些情况下，小制度的产生来自于自上而下的压力，当大权力所规定的事项不足以独立实施时，或者某些办事流程缺失导致大权力的实现出现困难时，在不违反相关法律规定或者无需特别授权的前提下，可以通过创设具有针对性、可操作性和灵活性的制度来保障大权力的实现。

　　(三)“小制度”对大权力的制约

　　1.确定权力界限

　　具有一定开放性的规则是制度的主要表现形式，确定权力界限则是小制度的基本功能，小制度通过一系列针对性的规则设定行为的框架，为人的活动以及权力范围划定界限。这种界限一般包括权利和义务的明确，也包括活动空间和活动范围的确定。各种有形、无形的小制度所形成的边界限制人们行为的方向和路线，并划定了政府部门和私人的活动空间。

　　2.规范权力运行秩序

　　对于权力的运行秩序来说，应以权利保障为核心，这是法治社会的一个基本认识，要明确并实现这一目标，需要依赖小制度所创设的一系列规则，同时要厘清权力来自权利的授受关系、权利对权力的制衡关系和权力对权利的回归关系。

　　二、创新之处

　　“小制度”的形成是地方法制建设进程中的一个基础而重要的环节。这些存在于实际生活中的“小制度”，比如包括“微博问政”在内的，在地方层面发挥积极作用的在地方层面发挥积极作用的“民主恳谈”、“阳光村务”、“说事”制度、“一事一议”制度、法律援助的基层服务体系等基层工作制度。“小制度”有其独立存在的意义和价值，而不仅是正式制度的附属物。

　　本课题更侧重于新制度主义所强调的在规范主义立场下对规范使用者角度的重视，对制度形成的认识更接近实践中存在的真实情况。同时针对在我国地方层面小制度的运作及其意义进行了再认识，还结合具体问题，借助新制度主义的理论和法社会学领域所取得的研究成果，对农村基层民主建设、基层民警执法和农民工法律援助过程中生发的具体“小制度”如何推动地方层面的法制建设开展了研究。

　　三、主要对策建议

　　(一)开拓思路，在基层制度创新中推动社会治理体制创新

　　在地方法制理论的视野下探讨“小制度”概念，充分认识“小制度”在基层所能发挥的重要作用，能够为我们展示更多法治建设的图景与面向，也能为推动我国的法治进程、推动社会治理体制创新提供一种新的思路。

　　与大权力相比，“小制度”在实现对公民权利的救济、实现权力的合理配置与均衡等方面有着更为突出的作用。随着“权力中心下移，权力明确下放”为方向的城市社区管理体制创新的逐步展开，国家权力正逐渐从社会领域退出并向社会回归，基层政府的制度创新和组织创新促成了街区权力分化与重组，随之而来导致社区秩序发生明显的变化，也引起了一系列的制度创新，在这一过程中，“小制度”的作用是显而易见的。

　　(二)转换角色，发挥基层社会组织的能动作用

　　国家的角色并不是万能的，因为国家的知识是有限的，而这种有限性决定了国家理性的有限性，如果此时国家非要扮演万能的角色，结果可能有二，要么由于政府部门及其工作人员将其自身利益掺和进社会经济运行的全过程中，从而产生腐败;要么就是导致国家层面正式制度的单一化、表面化和空心化。一直以来，我们对国家的角色有一种过于依赖的倾向，而忽略了社会的作用。人们往往会关注大权力的直接行使，却忽视在社会基层中产生的“小制度”的作用。虽然中央与地方的划分，并不会引起中央的法律与地方的法律之分，但强行推行国家机关法定大权力所规定的内容，却忽视相应的配套制度，则可能会降低国家机关的办事效率，一定程度上也会减损国家的公信力。

　　从这个角度而言，小制度的重要性就在于提供了一种在社会层面可遵循的、共同的游戏规则。地方政府可以通过制定相对灵活的“小制度”，克服前述缺点，提高办事效率，实现公正目标。通过转换国家尤其是政府角色万能的观念，适度依赖各种工作程序、公开制度等“小制度”，或许可以实现国家角色的合理定位，推动基层工作的顺利开展，避免因规定不清、暗箱操作所导致的各种问题。比如在城市社区的基层治理方面，对权力的分化和重组，对社区中各种性质团体的建设与培养，对群众的组织与调动，对工作流程的公开与规范化，都依赖于基层所生成的各种“小制度”的作用。