关于中日韩自由贸易协定争端解决机制条款谈判的建议

烟台大学法学院 王海英教授

　　烟台大学法学院王海英教授主持完成的中国法学会课题研究成果，深入分析了我国已缔结的新型自由贸易协定(Free Trade Agreement, FTA)中有关贸易、投资争端解决机制条文的不足，对中日韩FTA争端解决机制谈判中需要考虑的因素提出了相关建议：

　　一、 中日韩FTA贸易争端解决机制的谈判考虑

　　2012年11月20日，我国、韩国、日本启动了中日韩FTA的谈判。争端解决机制是FTA的主要内容之一。FTA不仅规定了贸易争端解决机制，而且规定了投资争端解决机制。作为一项区域国际条约，其争端解决机制的完善对于该FTA的顺利、有效实施有着重要的影响。在未来中日韩自由贸易区的建设和发展中，有区域特色的、完善的中日韩FTA争端解决机制将为其提供有效的法律保障。对我国已经缔结的FTA的争端解决机制条款进行细致分析，并结合有代表性、相关性的发达经济体缔结的FTA及其实施效果进行考察，可以为中日韩FTA争端解决机制的谈判提供有益的借鉴。

　　通过对有代表性的、相关性的美国、欧盟、日本、韩国以及我国缔结的FTA的贸易争端解决机制的规范分析和比较研究，我国FTA贸易争端解决机制的不足主要在于：其一，贸易争端解决机制的规定不统一。这种条约实践的多重化、不一致增加了贸易的复杂程度和交易成本等等。其二，争端解决的程序性规定不够细致，可操作性不高。例如，我国FTA贸易争端解决机制有关磋商、调解、调停程序的规定过于简单，不利于具体操作。又如，有关仲裁程序的规定存在不少弊病：仲裁庭组成人员的规定存在不足；仲裁庭的设置及表决方式的规定仍需改进。其三，争端解决常设机构的职责不明确，有的FTA没有明确常设性的争端解决机构。其四，争端解决执行机制的目标性不明确，缺乏执行监督机制。其五，争端解决机制的透明度仍需提高。

　　为了明晰上述比较分析的结果，本课题报告结合《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement, NAFTA)贸易争端解决机制的运用情况及其典型案例进行了讨论。对其运作效果的考察证实了前述静态的规范分析和比较研究所得出的结论，而且，FTA贸易争端解决机制与WTO争端解决机制之间管辖权的冲突是可能发生的，这种管辖权的冲突很可能会产生消极的后果。

　　鉴于中日韩FTA在国家战略上的重大意义，在中日韩FTA贸易争端解决机制的谈判中，我国应该审慎考虑、对待争端解决机制选择的政治、经济和法律因素，妥善处理谈判中的分歧。

　　就贸易争端解决机制的模式选择而言，基于以往日、韩FTA争端解决机制的实践，基于日、韩的贸易实力，它们应该倾向于选择更制度化的、准司法化的(类似于WTO的)贸易争端解决机制，除了磋商、调解、调停等政治方法之外，其争端解决方式显然会包括仲裁、专家组等。因而，中日韩FTA的贸易争端解决机制很有可能延续晚近中国FTA争端解决机制的模式，一方面规定缔约方之间的一般性贸易争端解决机制，制定相对灵活多样的特别规则和程序用于解决各种特殊争端，并规定其不适用的贸易争端，即选择分散型争端解决机制。另一方面采取政治方式和法律方式相结合的模式。同时，缔约方应该会纳入“法庭选择”条款，明确该FTA贸易争端解决机制与其他FTA贸易争端解决机制的管辖范围，避免可能的管辖权冲突。基于对晚近我国FTA贸易争端解决机制条款的分析，在现有FTA贸易争端解决机制的基础上，中日韩FTA的贸易争端解决机制应该在如下方面进行完善：磋商、调解、调停、仲裁、专家组等争端解决程序规则的进一步明确；有关反倾销措施、反补贴措施、SPS措施和TBT措施等的争端解决机制的细致化；服务贸易争端解决机制的细致化;争端解决常设机构的设置及其职责的细致化；争端解决执行机制规则的进一步明确；提高争端解决机制的透明度；等等。

　　二、 中日韩FTA投资争端解决机制的谈判考虑

　　晚近，FTA争端解决机制模式的一个显著特点是将有关投资的争端解决机制与一般的争端解决机制分开，从而防止因一些敏感问题而破坏整个争端解决机制的稳定性和可操作性。

　　通过对有代表性的、相关性的美国、欧盟、日本、韩国以及我国缔结的FTA的投资争端解决机制的规范分析和比较研究，我国FTA投资争端解决机制的不足主要在于：其一，投资争端解决机制的规定不统一。其二，投资仲裁的概括式同意放弃了东道国的“逐案同意权”。这相当于赋予了投资者直接将投资争端提交国际仲裁法庭的权利。投资者在国际投资仲裁法庭的出诉权的直接赋予很有可能对东道国管理外资和维护公共利益的公共政策的制定和实施空间产生不利影响。其三，有关适用范围的规定不够细致，尤其是其适用范围的例外不够明确，例如公共利益例外、一般例外。其四，法律适用的国际化剥夺了“东道国法律适用权”。现行FTA并没有明确东道国国内法和国际法在适用上的顺位问题，国际投资仲裁法庭往往适用协定本身或有关的国际法规则来审理案件，又由于现行FTA没有对可适用的、被普遍接受的国际法规则作出明确规定，出于“私人利益至上”的思维定势的影响(维护投资者私人利益的基本考虑)，仲裁法庭对国际法规则的解释往往会对东道国管理外资和维护公共利益的规制权利、规制措施和公共利益的维护产生不利影响。其五，投资仲裁监督机制仍有不足，国际投资仲裁庭审理的保密性、不同仲裁庭对相同条约条款(如征收条款)解释的不一致、仲裁庭对征收条款宽泛的解释等对政府管理权的行使可能产生的“寒蝉效应”(chilling effect)等等，使得投资者——东道国投资争端解决仲裁机制的正当性受到了质疑。对此，现行的仲裁监督制度无法起到应有的维护裁决公正性的作用。因为，无论是ICSID还是国内法院的仲裁撤销制度，都不审查法律错误和事实错误等实体问题。

　　为了明晰上述比较分析的结果，本课题报告结合NAFTA投资争端解决机制的运用情况和典型案例进行了讨论。对其运作效果的考察证实了前述通过规范分析和比较研究所得出的结论，而且，FTA投资争端仲裁机制的确已经对东道国的政策空间、东道国国民的公共利益产生了不利影响。

　　基于NAFTA投资仲裁机制运作实践的经验教训，我国应该注意对私人在国际投资仲裁法庭出诉权的限制，强调当地救济措施的适用;注重维护国家主权和发展导向的政策空间。在晚近FTA框架下，发展中国家维护公共利益的自主立法和政策选择的自由受到了限制。我国应该吸取以往相关国际条约的经验教训，慎重对待中日韩FTA对缔约方经济、社会发展可能造成的影响，注重中日韩FTA投资争端解决机制的负面效应问题。

　　综合争端解决机制选择中的政治、经济、法律等因素的考虑，根据中日韩自由贸易区可行性联合研究报告、中韩自由贸易区可行性联合研究报告以及中日韩各自以往FTA的缔约实践，中日韩FTA很有可能选择以投资争端仲裁机制为主的投资争端解决机制。基于对晚近我国FTA投资争端解决机制条款的分析，在现有FTA投资争端解决机制的基础上，中日韩FTA的投资争端解决机制应该在如下方面进行完善：投资争端解决机制的适用范围及其例外条款的明确;东道国对投资仲裁“逐案审批同意”权的坚持;用尽当地救济原则的坚持;“东道国法律适用”权的坚持;国际投资仲裁透明度的提高;投资仲裁监督机制的完善;常设性争端解决机构的设立;投资仲裁程序规则的制定;等等。

　　三、中日韩FTA贸易争端解决机制与WTO争端解决机制管辖权冲突协调的谈判考虑

　　在NAFTA的运行过程中，已经出现了涉及NAFTA贸易争端解决机制与WTO争端解决机制管辖权冲突的案例。换言之，区域或双边FTA与WTO在成员及实体规则上的重叠、管辖权协调规定的缺失为管辖权冲突提供了可能，而FTA缔约方的“挑选法院”则使其成为现实。中日韩FTA贸易争端解决机制与WTO争端解决机制的管辖权冲突也是可能的。管辖权冲突的情况得不到规制可能使一些传统的国际法问题恶化，如可预见性、有效性和可信性。平行诉讼所引起的多重诉讼程序可能引起当事方的不便(例如成本问题)，并产生互相矛盾之判决的风险。这种情况也可能引起有关有效利用国际司法资源的实践问题(例如司法经济问题)。连续诉讼程序(successive proceedings)会引起程序的终局性问题，对前一个裁决的权威性产生不利影响。这种情况对国际法的效力和可信性也可能有系统性影响。

　　在中日韩FTA贸易争端解决机制的谈判中，我国应该审慎考虑“司法包容或礼让原则”。该原则在协调和化解FTA与WTO管辖权冲突方面的具体适用，既包含了WTO对FTA争端解决机制的尊重与遵从，即在一定程度上认可FTA中的“法庭选择条款”以及当事方对法庭的选择，也包含了FTA与WTO相互尊重对方做出的争端裁决，以及各自节制行使管辖权。具体而言，我国应该注意完善争端解决机制的如下内容：“法庭选择”条款的完善;争端解决机构之间信息交换机制的建立;等等。

　　综上所述，在采取适当的谈判应对策略的情况下，通过借鉴以构建和完善有区域特色的中日韩FTA的贸易、投资争端解决机制，可以充分实现话语权以维护国家、我国贸易经营者的权益。为此，我国应该科学界定和评估各相关产业的利益以及我国的国家利益，为应对中日韩FTA争端解决机制的谈判提供论证。