我国尚未缔结的实体私法条约适用问题研究

南开大学法学院 孙建

　　一、问题的提出

　　2013年我国最高法院在《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(简称《高法解释(一)》)第9条中规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”这一规定具有重要现实意义，但在如何适用上存在一些问题：

　　1.对我国尚未缔结的条约在法律适用中具有的特殊地位规定不明。这种被作为合同内容一部分的条约是否也是确定该合同关系的准据法?应如何理解对我国没有法律约束力的我国尚未缔结的条约可否作为合同的准据法?什么是解决该合同关系的准据法?

　　2.对当事人选择适用我国尚未缔结条约方式的规定不明。当事人是仅应以某种默示方式选择适用我国尚未缔结的条约?还是既可以以某种默示方式也可以以明示方式选择适用?

　　3. 适用我国尚未缔结的条约是否限于“援引”与 “合同领域”问题。根据我国最高人民法院司法解释，是否意味着当事人不得明示协议选择适用尚未对我国生效的国际条约?假如当事人在非合同领域援引这种条约，法院可否依当事人援引确定当事人之间的权利义务?

　　4. 他国之间的双边或非开放性私法条约可否适用问题。非缔约国不得适用公法性双边或非开放性条约是否意味着也不得适用私法性双边或非开放性条约?如果这类条约本身没有明确作出限制适用的规定，它是否一律不得适用?

　　二、我国尚未缔结的条约在法律适用中具有特殊地位问题

　　目前，对这种条约的法律地位我国理论、实务部门主要存在三种不同观点：(1)将这种国际条约视为当事人选择的外国法；(2)将这种国际条约视为国际惯例；(3)将这种国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分。

　　第一种观点认为，这种条约具有多国外国法性质，我国法律允许当事人选择适用某一外国法，就应当允许当事人选择适用已经对诸多外国生效的国际条约。适用我国尚未缔结的条约与适用某一外国法具有相似性。然而，两者在适用上有严格区别:(1)两者适用的主动性来源不同；(2)两者本身具有的效力不同。第二种认为，适用我国尚未缔结的条约可以视为适用国际惯例。国际惯例往往没有明确涉及生效问题，选择适用我国尚未缔结的条约与国际惯例具有相似性。然而，两者有重要区别：(1)只有当我国法律和我国缔结或者参加的国际条约对相关内容均未规定时，才可以适用国际惯例;而适用我国尚未缔结的条约时，尚无此项前置条件；(2)适用国际惯例是出于注重法律适用的补充性;而适用我国尚未缔结的条约更强调必须要有当事人在合同中援引该条约；(3)对于国际惯例，我国法院既可以主动适用，也可以依当事人选择适用;而对于我国尚未缔结的私法性国际条约，我国法院不可以主动适用。第三种认为，可以将我国尚未缔结的条约作为当事人缔结合同的组成部分，主动适用这种条约的主体只能是当事人，法院只能依当事人在合同中的援引适用该条约，它们适用此类条约的法律依据是当事人之间的合同。这种观点表面上它似乎具有一定合理性，然而，深究其观点缺乏逻辑性。从法学理论上来看，认定一份合同是否有效是要有法律依据，依据的这个法律可以是合同中的法律适用条款所援引的某一法律，而不能是合同或合同中的一般内容。因为，合同是法律文件，不是法律，不能作为准据法。当事人在合同中援引或选择的我国尚未缔结的条约既应当是认定合同是否合法有效的法律依据。此外，我国尚未缔结的条约对我国国家与对我国私主体的效力不同。从国际公法角度来看，这种条约对我国国家不具有法律效力，我国法院不得将其作为国际条约来适用。但从国际私法视角来看，我国私主体主动提出适用该条约时，该条约对我国涉外民事关系中的私主体就应具有约束力，就可以将其作为具有一定约束力的裁判的法律依据。

　　三、当事人选择适用我国尚未缔结条约应当采取何种选择方式问题

　　(一)国际立法对选择法律方式的规定

　　在确定涉外民商事关系法律适用的问题上，合理地规定当事人选择法律的方式是兼顾选择适用法律的确定性与灵活性的重要基础。各国一般规定当事人选择适用法律的方式有明示和默示两种。明示选择方式具有稳定性、明确性和可预见性等特点，各国立法和国际条约普遍采用这种方式;而对默示选择方式或者不予承认或者有条件承认。而我国法律对当事人选择适用我国尚未缔结条约应采取何种选择方式的规定不一致。

　　(二)对选择法律方式的立法和理论的分析

　　否定默示选择方式的认为：(1)默示选择方式缺乏确定性和可预见性；(2)这种方式在一定程度上偏离了当事人意思自治的初衷，实际是法官选择法律；(3)这种方式容易导致法院地法适用范围的随意扩大。默示选择方式是否确有这些负面效用?对此我们应当予以客观、全面、公正地认识。首先，国际社会的立法与实践通过限定默示选择方式已经在一定程度上解决了默示选择方式的不确定性和不可预见性问题；其次，在默示选择过程中，法官是依据合同性质、条款以及其他明显体现当事人的主观意图推定出合同的准据法，其基础是当事人协商一致的意思表示；最后，这种方式未必导致扩大适用法院地法。因此，多数国家对明示与默示选择方式均予承认。

　　四、适用我国尚未缔结的条约是否限于“援引”与 “合同领域”问题

　　(一)适用我国尚未缔结的条约是否限于“援引”问题。根据我国最高法院司法解释的有关规定，似乎可以推论当事人不得协议选择适用尚未对我国生效的国际条约；但如果仅允许人民法院适用当事人在合同中“援引”，不许人民法院适用当事人协议选择的尚未对我国生效的国际条约，似乎不尽合理。我国司法解释应完整地规定适用我国未缔结的条约的问题，即应规定我国法院不仅可以适用当事人在合同中援引未对我国生效的国际条约，而且还可以根据当事人协议选择适用未对我国生效的国际条约，这样才能够弥补我国涉外案件法律适用规定上出现的漏洞。而且这样做也是符合国际社会允许适用尚未对本国生效的国际条约的立法的发展趋势的。

　　(二)适用我国尚未缔结的条约是否限于“合同领域”问题。当前，我国涉外民商事关系蓬勃发展、种类繁多，在这种状况下如果将适用尚未对我国生效的国际条约理解为仅限于合同领域，显然不尽合理。应当将上述我国司法解释中的“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的……”扩展为“当事人协议援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的……”。如果仅仅根据我国法院司法解释确定如何适用法律，当他们在非合同领域协议选择或者援引尚未对我国生效的国际条约，将会无所适从。

　　五、他国之间的双边或非开放性私法条约的适用问题

　　在法学理论上，双边条约既可能是开放性条约，也可能是非开放性条约；非开放性条约既可能是双边条约，也可能是多边条约。事实上，双边条约或者非开放性条约并非意味着在非缔约国不能适用。

　　一方面，两类条约的性质不同。国际私法性质的条约不同于国际公法性质的条约，适用国际公法规范的主体仍是国家、国际组织等公主体，而适用国际私法规范的主体则主要是公民、法人等私主体。在非缔约国不得适用公法性双边或非开放性条约并不意味着在非缔约国也不得适用私法性双边或非开放性条约。另一方面，制定私法性国际条约的目的决定并非非缔约国不得适用双边或非开放性条约。制定私法性国际条约的目的就是为了促进国际民商事法律的统一，各国越多的私主体适用私法性国际条约，这种条约的适用范围就会越广，越有益于缔约国国际民商事关系的广泛开展以及国际民商事交往利益的实现。因此，允许非缔约国私主体适用他国之间的双边或非开放性私法条约是原则，不允许非缔约国私主体适用是例外，只要这类条约本身没有明确作出限制适用的规定，还是应当可以适用的。

　　六、结论

　　本文建议我国相关法律应当对以下问题作出明确合理规定:

　　1.我国尚未缔结的条约应当是一种既不同于外国法，又不同于国际惯例的特殊法律，它不应当被简单地理解为是当事人之间合同的组成部分，而应当是在一定条件下我国涉外民商事关系所应适用的准据法；

　　2. 对于选择适用尚未对我国生效的国际条约的方式，当事人应当依照法律规定采取明示或者有条件的默示方式；

　　3. 我国人民法院不仅可以依当事人在合同中的援引适用尚未对我国生效的国际条约，还应当可以依当事人明示协议选择适用国际条约;当事人不仅可以在合同领域协议选择适用尚未对我国生效的国际条约，还应可以在我国法律许可的其他领域协议选择适用；

　　4.对于当事人选择适用的他国之间的双边私法条约，或者我国尚未缔结的非开放性私法条约，只要这类条约本身没有明确作出限制适用的规定，我国人民法院就可以适用这类条约。