《清王朝涉藏刑事案件处理问题研究》成果要报

冯志伟

　　一、现状及存在问题

　　(一)藏族习惯法研究

　　早在吐蕃王朝之前，青藏高原各部落已经稳定的习惯法规范。历经宋、元、明局部统一或大统一，部分习惯法还是得以保留。清王朝继承历代王朝因俗而治的方针，在很大程度还是承认习惯法的存在，并且予以肯定，使习惯法在藏族社会发挥着重要作用。藏区习惯法是藏族聚居区中，藏族部落在长期的生产生活实践中逐渐形成并不断发展的，适用于部落内部的习惯法的总称。

　　作为一种伴随历史发展而不断完善的法律形式，藏族习惯法在当今社会的作用，依然不能忽视。西部大开发战略，使得青藏高原上的民族能够更多地、更好地与内地进行交往，享受经济发展带来的丰硕成果，也为民族的进一步融合创造了良好的条件。但是，不能忽视的是，藏区的习惯法却并未被统一的成文法典所代替。相反，由于生产方式、历史和地理环境的影响，在高原上特别是牧区，似乎具有优先适用的地位。我国确立了依法治国原则，同时对于民族地方又实施“区域自治”的政策。如何处理好习惯法与成文法的关系，就成为关系到青藏高原的民族社会秩序，促进法治社会的构建的重要问题。

　　就目前对于藏族习惯法的研究而言，基本属于基于史料和法典的基础化、书面化研究，关注习惯法的实际内容，但对于其适用范围及实效的考察不多。这种依据历史资料的静态研究是进一步研究的基础，因而不可忽视，但是，在我国依法治国的大环境下，还需要进一步细化和深入。(参见拙作《清代藏族法制研究述评》，载《青海民族大学学报(社会科学版)》，2013年第2期，第93-98页，ISSN 1674-9227;《清代涉藏民刑案件研究与展望》，载《西南大学学报(社会科学版)》，2013年第2期，第137—144页，ISSN 1673-9844。)

　　张济民主编的《藏族部落习惯法研究丛书》中，以《寻根理枝——藏族部落习惯法通论》、《诸说求真——藏族部落习惯法专论》、《渊远流近——藏族部落习惯法法规及案例集录》(青海人民出版社，2002年)，构成藏族习惯法的研究系列，是为藏族习惯法的基础性研究。从这套书的出版到现在，又过去了十几年，藏区的原有格局亦发生了很大变化，因此，对习惯法的基础研究不能放松，并应积极关注目前发挥主要作用的习惯法。同时，在效力层级上，需要结合具体案件，在适用法律上，在全国统一立法和习惯法之间合理取舍。

　　(二)藏族民间纠纷解决研究

　　民间纠纷解决机制一直是法学界研究的热点问题之一。近年来，藏族民间纠纷解决也为部分学者关注。有的侧重研究各类纠纷，例如草场纠纷、伤害纠纷、钱债纠纷等;有的侧重法律责任承担，例如金钱赔偿、劳务赔偿等;有的关注纠纷的解决程序，例如起诉、调解、审判、执行的过程。

　　应当说，目前的研究已经将藏族民间纠纷解决这一问题全面铺开，涉及到与此有关的很多方面的论题。与藏族习惯法研究存在的问题类似，对此问题的研究虽然具有了一定广度，但存在深度问题。而且，在藏族聚居区中，外来民族很难真正进入到纠纷解决过程中，旁听或者亲自参加对问题的处理，这也给对专门问题的研究带来了阻碍。

　　无论是藏族民间纠纷解决机制还是程序，都是中国当代司法的重要组成部分，对于社会稳定发挥着重要作用。接下来的研究，不应该再局限在表面上或者形式上，而应当进行更加深入的调研、走访、座谈，并创造条件真正进入到纠纷解决过程当中，获得第一手资料和最真实的感受。

　　(三)“涉藏”问题的理解

　　一提到“涉藏”，很多人会立刻将其与敏感政治问题挂钩。实际上，这个词不仅仅能够指代某些问题，具有更多更广泛的意义。从汉语的词意上，涉藏应当是指涉及藏族、藏族聚居区的含义。由此出发，可以展开很多与藏族、藏区相关的课题研究。本课题选择的是涉藏刑事案件研究，主要“审视发生清王朝，在藏民与汉民、藏民与蒙民、藏民与满民、藏民与其它民族之间”的刑事案件。

　　这一选题也是在原有基础上的推陈出新。前文说过，藏族聚居区内部，不仅有习惯法，而且还有习惯法使用过程中形成的纠纷解决程序。而在广大的内地，国家的统一立法则是必须要遵守的法律形式。由于历史的原因，藏区相对封闭，在因俗而治的政策下，更使得内地立法在藏区没有更多适用的空间。但是，随着民族融合的加强，内地或其他边疆地区的民族，诸如满、汉、蒙、回、撒拉、苗等，与藏族、藏区的往来和联系不断增加，随之出现了很多藏族与其他民族之间的法律问题。

　　这些问题的解决，不可能单纯依据某一个民族的习惯法，但又很难说完全不考虑民族习惯法的效力。在进行司法裁判的法律适用时，如何取舍便成为了一个重要的难题。这一问题在当代中国依然存在，如果处理不好，容易导致法律问题政治化，影响民族之间的和谐关系。

　　因此，现在的研究应当更多地站在维护国家统一、民族和谐的立场上，在研究单个民族的基础上，多关注民族间存在的法律问题，给出恰当的解决策略和建议。为研究这类问题，研究者需要具备法学、政治学、历史学和民族学等多学科的扎实功底，还需要经常走出研究室，多做乡土调查。

　　当然，正是由于这个问题的开放性，以及目前研究的初始性，给未来的研究者提供了很多可以切入的视角。

　　(四)“涉藏”问题的解决

　　涉藏法律案件，因涉及不同民族、法律制度、宗教信仰等因素，在分析和解决起来相对复杂。案件处理的结果，也既需要注意人民满意，也需要从大局着眼，保证地区的持续稳定。因此，对于涉藏法律问题的解决，必须从政治和法律上均确立起基本原则。

　　在政治、政策方面，我国确立了“民族区域自治”的原则。围绕这一课题，出现了非常丰硕的成果。在涉藏法律问题上，“自治”的范畴、权限等仍需要进一步加以明确。在法律方面，无论是程序法还是实体法，均有基本原则的规定，在处理涉藏问题时，也必须予以坚持。同时，也需要结合藏区的特定情况，采取适当的变通。例如，我国刑法中规定了死刑立即执行的刑罚，主要针对罪行特别重大，不杀不足以平民愤的犯罪分子实施。在藏区司法实践中，由于大多数人信仰藏传佛教，认为“灵魂不死”，因此，死刑立即执行反而对于教育民众效果有限。当然，这并不是说对这些犯罪分子予以宽恕，违反刑法的罪刑相适应原则，而是要在熟悉藏区各项制度的同时，采取更适合的方式(比如死刑缓期执行等)，在惩戒罪犯的同时，更好地达到刑法预防犯罪的目的。

　　再比如，藏区藏族有赔血价、赔命价的习惯。这与罪刑法定、罪责刑相适应以及刑法面前人人平等原则是相违背的。在实际司法实践中，不能够以这种近乎私了的方式结案。但是，在实际司法审判中，不排除将其纳入到刑事附带民事赔偿的范畴加以考虑。假使刑事附带民事赔偿充分，是可以作为量刑的酌定减轻因素的。

　　此外，如何从生活习惯、教育背景、经济方式等角度，考察当事人的主体资格(如行为能力、主观心理、动机等)，如何从藏区甚至民族关系的角度考察对于特定客体的侵害，如何考察行为的社会危害性、严重性等等问题，都需要在充分把握涉藏问题的原则的基础上进行具体问题具体分析。

　　二、对策及建议

　　(一)支持习惯法调查研究

　　藏族习惯法的研究，不乏优秀成果，但是这种法律汇编意义上的分析和研究，终归是一种基础性的工作，不能够代表今后的研究方向。同时，藏族习惯法也并非全是白纸黑字地记录在册，很多活的习惯法存留在某一地区之中，并未被研究者所发现。同时，由于藏族有自身的藏语体系，在翻译或者转译的过程中，研究者也会不自由地忽略掉某些东西。

　　据目前的调研，目前可以找到的，与藏区法律问题处理有关的资料，大多存在于甘肃、青海、四川、云南四省的档案馆中，北京故宫的第一历史档案馆中虽然也存留了一部分，但一般都是重大案件的档案。在调研考察过程中，遇到的最大的问题就是各档案馆将所存留的档案，当做历史文物般珍惜，而不能让研究者直观的看到，更不要说复印和摘抄。很多情况下，对方很客气地告诉你，他们正在将档案电子化，等完成后可以提供查阅。但至少这个工作自2012年笔者的考察结束，至今尚未完成。因此，也希望今后国家对查阅历史档案的调研行为予以支持。

　　也有一些历史资料可以从碑文石刻当中寻获。例如，乾隆时大小金川之战具有重要的历史意义。在金川县存留着部分战争的遗迹，以及记录当时情况的石刻碑文笔记档案。在这些地区进行调研，具有很大的难度，有时候需要官方开具证明等协助，否则在民族地区可谓寸步难行。国家应当支持档案的解密化(清朝档案到现在都数百年了)，并提供免费的查阅。另外，在课题申报和经费支出上，向需要实地考察的题目倾斜。

　　同时，习惯法的研究也存在着与国家法的互动问题。这个问题不仅仅存在于立法层面，在司法层面也是如此。(参见拙作《论清王朝涉藏刑事案件的司法管辖——以青海藏区为范围的分析》，载《中州大学学报》，2014年第5期。)如何在民族区域自治和依法治国的大背景下，将国家法更好地与习惯法融合，确立更加适合藏区的法律制度，是研究者不能回避的问题。

　　(二)将藏族民间解决机制纳入到司法体系中

　　在藏族的民间纠纷解决机制中，有多方面的内容需要重视。首先，在整个国家体系中，法院主要负责司法审判，在整个过程中必须遵守国家的程序法和实体法的规定。在藏族民间纠纷解决机制中，处理法律问题的主体一般是基层权威(或称乡土权威)，包括但不限于活佛、土官、部落首领、村长等等。这些主体主持着整个纠纷处理程序，他们的言论在地方区域中具有非常重要的作用，且直接决定了案件处理后的稳定性问题。(参见拙作《我国古代乡土权威的基层社会治理功能》，载《天府新论》，2012年第6期，第128—133页，ISSN 1004-0633。)

　　其次，需要重视案件处理的过程。与内地的司法审判类似，藏区的纠纷解决也需要有起诉、调解、审理、判决、执行等多个程序。然而又与之不同。例如起诉时是否受理，完全由头人决定。(参见拙作《论清朝刑事案件的地方审判机构》，载《保定学院学报》，2014年第4期，第52-58页，ISSN：1674-2494。)甚至非由特定人撰写的诉状，都会被基层权威拒绝受理。另外，在主持调解时，无论原被告双方，均需要向“裁判官”交纳不菲的调解费用，无形中也增大了双方的负担。很多学者目前研究ADR(非诉讼的解决方式)，研究民间调解，相对于这个题目，应该都是基础性研究。

　　第三，需要重视民间纠纷解决的结果与依据国家法裁断的效力问题。随着民族融合的加强，原本在部落内部或者藏族部落间有绝对效力的民间解决结果，逐渐丧失了强制性。然而，按照国家法进行的裁断，似乎又很难融入到藏族聚居区中，因此，可以说民间纠纷解决的私力救济与国家法的公力救济在逐渐融合，国家也需要对特定区域内法律问题的处理予以效力上的肯定。

　　最后，在特定法律问题的处理上，必须坚持原则。这需要明确可归属于民间解决的法律问题的范畴，而对于犯罪与刑罚，以及可能影响民族关系的案件，必须特别重视，严禁以地方的“私法”替代国家统一立法。

　　(三)看清“涉藏”问题解决的意义

　　我国是统一的多民族国家，各少数民族均为同胞兄弟姐妹。在对待民族问题上，不应当戴有色眼镜，搞文化上、地域上、风俗习惯上的歧视。在解决涉藏法律问题时也当如此，于是便引出了一视同“仁”和一视同“人”的问题。

　　这个问题在清王朝处理涉藏刑事案件过程中体现的较为明显。在满族人建立的清王朝中，虽然一直宣称是满汉一体，无华夷之别，而在政策实际执行上，还是存在着优待满族、蒙古族，歧视汉族等方面的问题。并且，在清王朝的不同时段，对待不同民族的态度也有所变化。入关之时，因蒙古族为其立下汗马功劳，王朝遂以礼相待，将整个青藏高原授权其管理。雍正时期，因罗卜藏丹津叛乱，清王朝转而对蒙古开始反感，扶植藏族，对抗蒙古。(参见拙作《论嘉庆时期对青海藏族与蒙古族之间抢劫牲畜案的处置》，载《青海民族大学学报(社会科学版)》，2013年第4期，第1-5页，ISSN 1674-9227。)对待藏回之间的法律案件的处理，也基本上有类似的脉络。

　　与此同时，施行民族隔离政策，禁止内地汉人任意进出藏区，否则将其视为“汉奸”，予以严厉惩处。对待其他民族的官员，统治者也并不信任，始终存在提防的心理，并认为难堪大用。

　　清王朝统治者在对待其他民族时，经常宣称一视同“仁”。从历史实际情况来看，并未平等对待。从治理民族地区的思想上看，也存在较大的问题。孔子曾说，仁者爱人。清王朝对待其他民族顶多是一种居高临下的爱，而爱本身即具有极大的主观性。有爱既有不爱，当其他民族的行为举止不符合统治者自身民族的要求时，所谓的“仁”也就不复存在了。

　　对待民族问题，更准确的态度应当是一视同“人”，既无论哪个民族，哪个地域，哪种生产方式，哪种风俗习惯，都从“人”的角度出发，在满足生存权的同时，关注发展权。只有这样，才能站在中华民族大团结的视角，更好地实现民族团结，各民族共同繁荣，实现中华民族伟大复兴。

　　(四)确立清晰的处理策略

　　从基本政策的角度看，清王朝在处理涉藏法律问题时，坚持了两大原则，即“因俗而治”和“恩威并济”(参见拙作《论清代涉藏刑案处理中的“恩威并济”政策》，载《华北水利水电大学学报(社会科学版)》，2014年第4期，第83—87页。ISSN 1008-4444;《论清王朝“因俗而治”的治藏政策——基于涉藏刑事案件处理问题的考察》，载《海南师范大学学报》，2014第6期，ISSN 1672-223X)。在整个清王朝的存续期间，两大政策是一以贯之的，但其投放却并非等量齐观。其最核心的影响因素当属王朝的经济实力，这造成了在处理涉藏法律问题的强度上的不同，进而造成了很多历史遗留问题，影响藏族和王朝的边疆稳定。

　　从民族区域自治的角度看，我国目前对于藏区和民族聚居区实施的，应当是结合新的形势而形成的“从俗从宜”策略。只不过，今后在具体涉藏法律问题的处理中，需要进一步明确哪些属于国家统一立法可以接受的“俗”的范畴，哪些是国家立法与习惯法等冲突和调适后形成的“宜”的内涵。对待前者，应当积极予以保护，切不可搞一刀切，全国一盘棋;对于后者，则更多地考虑国家法的统一效力，保障法律的权威。

　　恩威并济的策略在我国当前主要体现为惩罚和教育相结合。在内地，各民族民众的基本文化素质普遍较高，加上普法的宣传，教育和预防的目的能够更好地达到。而在边疆地区则不然，教育资源相对紧缺不说，很多少数民族同胞并没有接受高等教育的经济实力也是重要的制约因素。因此，在这个策略的施行上，国家还需要加大中西部的教育投入力度。同时，也应当鼓励东部高知青年等，去西部从事教育、法律等工作，在促进民族融合的同时，提高地方的文化水平。

　　这些都是基本的处理策略，在具体案件的处理过程中，还需要运用很多具体的策略。(参见拙作《论清王朝涉藏刑案处理的司法特色》载《三峡大学学报》，2015年第1期，第104-107页，ISSN 1672-6219。)例如，青海省的藏区地域广大，距离首府西宁大多很远。如果地方发生了较大的法律案件，一是官方不易发现，而是原被告双方因路途的原因，也不情愿起诉到法院。同时，因经济方面的原因，也似乎不大情愿聘请律师。针对这种情况，不同的自治州政府便需要深入调研基础上，加大法律援助力度，宣传国家政策法规，必要时多设立巡回法庭，方便纠纷的解决。

　　再如，很多藏民并不会说汉语，如果聘请其他民族的律师的话，语言方面是一个很大的问题。对此，不妨多培养藏族法律专业人才，鼓励他们回家乡从事法律工作。

　　总之，涉藏法律问题的研究是一个非常综合性的课题，绝非三言两语能够表述清楚。相信，随着这一总问题的展开，其中的具体问题及精妙的对策也会随之不断丰富。