应当围绕对质权来构建控辩平等的司法鉴定体系

浙江大学光华法学院胡铭教授

　　浙江大学光华法学院胡铭教授主持完成的中国法学会课题成果，从对质权和证据能力两个维度入手，展开实证研究，重新审视了必要鉴定人出庭和专家辅助人意见在刑事诉讼中的恰当系属，对完善司法鉴定体系提出了一些思路建议。

　　一、当前司法鉴定体系中存在的突出问题

　　1.必要鉴定人出庭率低

　　在我国的审判过程中，鉴定人出庭率低是一个基本的认识。如有学者不完全统计，刑事案件的鉴定人平均出庭率仅为5%，如果算上民事案件则鉴定人的总体出庭率更低。然而，笼统的鉴定人出庭率低实际上是一个伪命题。鉴定人应否出庭，显然不能一概而论。实证调查显示，对于多数涉及司法鉴定的案件而言，当事人对鉴定意见并无异议，有的则是异议显然不成立，如果排除上述两类案件，真正需要鉴定人出庭的案件并不多。换言之，在我国，鉴定人出庭作证存在的主要问题并不是鉴定人出庭率低的问题，而是如何保证那些因当事人对鉴定意见有异议而需要鉴定人出庭接受质证的问题。

　　调查显示，鉴定人和法官往往不愿意鉴定人出庭，这是必要鉴定人出庭率低的直接原因。其中，鉴定人不愿意出庭更为显著，涉及的原因很多，很难明确区分位阶，包括：(1)人身安全难保障，害怕打击报复;(2)鉴定意见已经表述清楚，没必要出庭;(3)出庭作证应对能力不足，担心庭审时表述不清;(4)时间、交通、精力、经济因素的考虑;等等。法官不愿意鉴定人出庭，主要考虑的是这会耗费大量司法资源，使庭审冗长，诉讼效率降低，在案多人少、办案压力很大的情况下，法官显然愿意选择书面审查这一更为简洁的方式。

　　2.专家辅助人定位模糊

　　由于缺乏相应的专业知识，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人很难对出庭的鉴定人提出妥适的质证意见，同样，法官也因此很容易被专业的鉴定人所左右，陷入所谓的科学专家主宰了司法裁判。尤其是刑事案件中，由于鉴定人往往是公安检察机关工作人员，相对于社会上的鉴定人，更容易对法官产生压迫性的影响力。这便为引入专家辅助人制度，从而保障庭审程序的实质化与对抗化提供了现实依据。

　　然而在我国的诉讼制度下，一方面特别强调专家辅助人意见不是一种证据，只是为鉴定意见的质证提供服务，试图界分司法鉴定与专家辅助人制度;另一方面又有意无意地将鉴定人和专家辅助人相等同，适用诸多共通或共同的程序和规则。这背后实际上是我们对相关理论的混淆，是对司法鉴定和专家辅助人制度认识上的模糊性。

　　这种专家辅助人法律地位的模糊属性，既不利于法院妥当处理专家意见的法律性质，从而对自由心证产生消极影响;也不利于实现控辩平等的庭审程序，保障对质权。

　　二、完善司法鉴定体系的若干政策建议

　　鉴定人出庭和专家辅助人的引入是以实现庭审中的控辩平等对抗为导向的。从发展的趋势来看，鉴定制度既要保持中立性又应走向对抗化，允许作为“法官辅助人”的鉴定人和作为“当事人辅助人”的控辩双方各自委托的专家同时存在，并使之当庭进行必要的对质和交叉询问，这是对鉴定意见进行有效审查的必由之路，也是未来鉴定制度改革的方向。具体而言，应当做好下列几项工作：

　　1.保障必要鉴定人出庭

　　(1)规制法官对鉴定人出庭的裁量权。原则上法官应该尊重被告方申请鉴定人出庭的要求，应在庭前会议中，通过公正的程序来决定是否通知鉴定人出庭。如果法官不同意鉴定人出庭的，应当以书面形式充分说明未损害被告方对质权的理由，且应赋予当事人对该书面决定申请复议的权利。同时，应该规范法官庭外咨询专家、重新启动鉴定的权力。

　　(2)保障鉴定人出庭的相关权益。尽管当法院要求鉴定人出庭时，鉴定人没有拒绝出庭的权利。但调查显示，鉴定人对出庭普遍存在抵触情绪，这会为被告人对质权的实现造成实质上的障碍。如鉴定人在法庭上消极应对质证。针对鉴定人出庭所涉及的个人尊严、人身安全、经济补偿等现实问题，应建立一套合理的制度，特别是在同步视频作证、鉴定人保护等方面应做更多的努力。

　　(3)严格鉴定人不出庭的程序后果和鉴定人责任。对于侵犯被告方对鉴定人的对质权的案件，应明确归入程序违法，如果一审发生鉴定人应当出庭而没有出庭的，二审应撤销原判、发回重审。鉴定人拒绝出庭的，应建立强制出庭制度，如果仍然拒绝作证的，根据不同情况，可以处以警告、训诫、拘留等行政处罚。此外，还需要一系列相关制度和程序规则的支持，如对抗式的诉讼体制、庭前证据交换制度、交叉询问程序规则等。

　　2.赋予专家辅助人独立的诉讼参与人地位

　　专家辅助人与法律中原来规定的证人、鉴定人、诉讼代理人有所不同，应当确定为一类独立的诉讼参与人。

　　3.赋予专家辅助人意见的证据属性

　　我国的刑事诉讼法中仅规定了有专门知识的人，而未明确规定专家辅助人或专家证人，司法解释中亦是如此。这便为学理上论证借鉴专家证人制度来改良现性制度留下了空间，也为司法实践中的探索提供了可能性。至于叫做专家辅助人还是专家证人并不重要，重要的是其背后的证据能力问题。实证研究显示专家的意见对于法官心证的影响实际上与证人、鉴定人相似，实质地影响着法官，发挥着类似于证据的作用。赋予专家辅助人意见证据能力不仅有利于被告方对质权的实现，也为控方举证提供了新的途径。

　　4.由省级司法行政部门主管专家辅助人库

　　设立专家辅助人库不仅方便专家辅助人的选任，起到了便于管理和监督的作用。可以采用自行申报和主管部门遴选相结合的方法，依照省一级司法行政管理部门规定的基本资格条件，滚动式建库，公布名单，以利审判机关、仲裁机关或当事人选择。建议优先可以考虑以下人员入选专家辅助人库：(1)已通过司法行政管理部门注册登记的司法鉴定人员;(2)符合规定的某领域从业经验、从业年限等基本条件的专家，在同行业中有一定权威或名声者;(3)在省一级司法鉴定辅助人库建立之前，已经作为鉴定专家辅助人出庭两次以上者;(4)其他经申请——公示——审批等程序的自荐者。

　　5.规范专家辅助人出庭启动程序

　　在公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请法庭通知专家辅助人出庭的情况下，需要法庭来决定是否同意专家辅助人出庭，主要考察以下几个方面：(1)专家辅助人是否适格;(2)申请人提出的理由是否具有合理性;(3)应当在侦查阶段就允许申请专家辅助人。

　　法庭认为确有必要时，也可以依据职权请专家辅助人出庭。

　　6.完善质证程序

　　如果公诉人或者当事人中只有一方申请专家辅助人出庭，那么，在鉴定人出庭宣读完鉴定意见后，应当首先请专家辅助人出庭宣读专家辅助人意见。之后，专家辅助人可以就鉴定意见和鉴定人相互质询、辩论。审判人员认为必要时，可以询问专家辅助人。同时，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人也可以对专家辅助人发问。而在控辩双方都聘请专家辅助人出庭的情况下，法庭在鉴定人出庭宣读完鉴定意见后，应当按照申请专家辅助人出庭的先后顺序，由先申请一方专家辅助人出庭宣读专家辅助人意见并进行质证过程，再由次申请一方的专家辅助人出庭完成质证。

　　7.明确专家辅助人的权利和义务

　　在专家辅助人享有了解案情和资料的基础上，尽管专家辅助人没有调查权，鉴于许多法律工作者反映的如果专家辅助人只看过资料，出庭效果将大打折扣，因此，专家辅助人可以拥有现场监督权，即对鉴定的过程进行监督。同时，因为专家辅助人参与庭审质证，理应还享有出庭质证权，可以出庭与鉴定人进行质证。专家辅助人还要有提供咨询和建议权，可以为当事人提供意见和建议，以便其参考。而在义务方面，专家辅助人有保密义务、科学客观义务、不得干扰鉴定人进行鉴定等义务。