新刑诉法与刑法的衔接问题研究——仅限刑事和解

李卫红等[1]

　　一、我国刑事和解的研究现状

　　自上个世纪末以来，刑事和解一直备受各界关注，人们争议不断，见仁见智。公诉案件是否可以刑事和解，学界和实践部门一直在探讨和践行。新《刑事诉讼法》第277条、278条、279条规定了公诉案件刑事和解的适用条件、适用程序及法律后果，从此，刑事司法有了适用刑事和解的程序法律根据。

　　随着刑事和解制度的法定化，学者们的研究重点也从之前主要围绕刑事和解的概念，刑事和解与恢复性司法、辩诉交易等概念的关系，其存在的理论正当性，可适用和解的案件范围等，转移到刑事和解在各个诉讼阶段如何具体适用等问题上。但在这个转变过程中，仍有一些问题没有定论，如刑事和解的实体性与程序性之争，案件适用范围是否有扩大的必要，死刑案件能否被纳入到刑事和解中，等等。

　　最重要的是，《刑事诉讼法》只是在程序上将刑事和解法定化，程序虽然具有其独立的价值，但其功能之一还是要实现实体的规定，以解决犯罪问题。因此，如何与刑法衔接，通过程序实现实体处置，成为目前研究的重要内容。

　　二、刑事和解在理论及实践中存在的问题

　　1.刑事和解的性质是什么?

　　对刑事和解的性质理解不同，则会得出不同的刑事和解概念。这里主要涉及两个争议问题：第一，刑事和解的第一性是实体性还是程序性?刑事法学界对刑事和解的研究主要是在程序方面进行的[2]，也有部分是在实体方面展开[3]。但笔者认为，这种仅限程序性的研究没有满足刑事诉讼法与刑法对接的内在需求。第二，刑事和解是解决行为人的刑事责任还是民事责任?有学者认为，刑事和解是当事人只处分其民事权益的刑事司法制度[4];还有学者认为，刑事和解是当事人既解决刑事责任也处分民事权益[5]的刑事司法制度。

　　2.如何定位刑事和解协议?

　　有学者认为刑事和解协议是民事赔偿协议，刑事和解协议的主要内容是加害人对被害人的民事赔偿，因此，刑事和解协议实质就是一个民事赔偿协议。也有学者指出，刑事和解协议属性具有“两重性”:“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的;同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容[6]。还有学者从宏观角度将刑事和解协议定位于公法视野下的刑事契约[7]。

　　3.刑事和解的实体法律根据是什么?

　　新《刑事诉讼法》中规定的刑事和解是一种程序，相当于本文所说的恢复性司法。正如刑法与刑事诉讼法的配套使用一样，自近代法治国以来，实体与程序不可分离，两种正义的实现同样重要，从某种意义上说，后者是前者的保障。因此，新《刑事诉讼法》的这一程序规定为更好地实现刑事和解提供了法律根据。程序需要与实体相对接，上述的《刑事诉讼法》的规定可以通过刑法找到其实体法律根据，详见后文。

　　4.侦查阶段如何适用刑事和解?

　　新《刑事诉讼法》实施以前，在侦查起诉阶段，根据政策性的规定，公安检察机关享有相当大的裁量权，采取“微罪不举”、“明案速判”的方式，以减少案件进入法院、减轻法官审理案件即检察官莅庭实行公诉之负担。另一方面，我国在侦查阶段越来越注重被害人的地位和情感，比如在某些轻微案件中，被害人假设已经原谅加害人或不希望处罚加害人时，整个刑事诉讼程序就无必要非得走到审判程序。虽然新《刑事诉讼法》对在侦查阶段适用刑事和解已有明文规定，但是具体到操作方式和内容，还是需要进一步的分类和厘清。

　　5.审查起诉阶段适用刑事和解存在的问题有哪些?

　　笔者通过对深圳、河南省以及江苏省一些区县检察院的考察得知，发现其在适用刑事和解过程中主要存在以下四个方面的问题：一是和解范围窄，客观上丧失许多化解矛盾的机会;二是检察机关在刑事和解中的地位不明确;三是刑事和解协议的法律效力不稳定;四是对刑事和解的监督机制不健全。

　　6.对二审程序适用刑事和解的质疑?

　　我国《刑事诉讼法》对二审程序的启动原因、审判原则、审理期限以及判决种类等都有明文规定，若当事人在二审程序中达成和解，不仅会影响到一审判决的效力，还会让人产生以下质疑。第一，双方当事人所达成的刑事和解协议可否作为二审从轻判处被告人刑罚的考量依据?第二，二审和解率的升高势必会造成对一审既判力的否定?第三，在二审“全面审查”原则下，如何实现刑事带民事诉讼中的刑事和解?第四，二审审限对刑事和解的影响?第五，上诉程序的上诉主体仅包括控辩双方以及二审法院，被害人作为一方主体出现在二审程序中，是否有违二审程序的构造?第六，如何防止当事人“被和解”的现象发生?

　　7.死刑案件能否适用刑事和解?

　　从目前刑诉法的规定来看，死刑案件明显被排除在刑事和解适用的案件范围外，部分学者也认为死刑案件不能适用刑事和解，认为死刑案件的刑事和解在当下主流国家刑事司法模式下缺乏运作的法律逻辑根据，转移了国家对犯罪发生本应承担的社会集体责任，实质上是国家对责任的推卸。刑事和解虽然顺应严格控制死刑适用的整体趋势，但其将本应该处以死刑立即执行的行为人不当地纳入到死缓的范围之中，这种限制死刑适用的方式会导致法律权威的弱化，同时潜藏司法腐败的危险。

　　8.某区检察院适用刑事和解的问题有哪些?

　　仅以北京市某区检察院为样本，发现其在适用刑事和解过程中暴露出以下问题。第一，刑事和解程序的“息诉”做法与传统追诉主义的“追责”要求之间存在矛盾。第二，犯罪嫌疑人附加条件给付赔偿。第三，被害人决定犯罪嫌疑人的从宽与否。第四，超过当事人和解诉讼程序案件范围的公诉案件也大量存在。

　　三、针对前述问题的对策建议

　　1.刑事和解是解决部分行为人刑事责任的实体措施

　　笔者认为，刑事和解的第一性是实体性。刑事和解是一种解决已然犯罪的结果，其过程是如何实现刑事和解，即恢复性司法。刑事和解是指刑事案件中的被告人与被害人之间通过谅解、赔偿等方式，平等、全部或部分圆满地解决了已然犯罪的实体方法。刑事和解是一种刑事措施，其必然的结论就是刑事和解解决部分加害人的刑事责任。

　　2.刑事和解协议兼具公私“双重”属性

　　刑事和解协议必须通过三方而不是双方确立，这是国家司法模式下恢复性司法模式的嵌入。刑事和解的征表是刑事和解协议，它既不同于私法上的民事合同，又不同于典型的公法契约，它内含了加害人、被害人、国家三方主体，同时具有私法属性和公法属性的一种特殊的契约形式。刑事和解协议的三方主体通过相互之间的合意相互联系，共同形成了类似“三角形”的结构形式。这种结构的刑事和解协议不仅能够更好地契合刑事司法的发展潮流，还能够更好地解释刑事和解的效力，以及更好地发挥刑事和解的功能。

　　3.刑事和解的实体法律规定

　　刑事和解的实体法律规定，从罪刑法定原则可以推定“出罪”与“出刑”的理由，为刑事和解找到原则性的法律规定。刑法第37条的非刑罚制裁措施以及第61条、63条第2款的量刑规定，与刑事诉讼法中关于刑事和解的规定相衔接。

　　4.侦查阶段刑事和解具体操作方法

　　侦查阶段适用刑事和解立足于以公安机关为主导的“纠问型”侦查模式和侦查构造，寻求刑事和解适用于侦查阶段的理论空间和途径。通过对新《刑事诉讼法》法条的具体分析，着重提出侦查阶段的刑事和解实际操作方式，分为不立案方式、撤案方式、向人民检察院提出从宽处理意见方式三种主要和解程序，从而构建出侦查阶段刑事和解的具体操作方法。

　　5.审查起诉阶段适用刑事和解的完善建议

　　一是适度扩展刑事和解的范围，将一部分重刑案件也纳入和解范围，及时化解社会矛盾。二是明确检察机关在刑事和解中的主动参与的地位，将检察机关作为刑事和解的重要参与者，为双方当事人搭建和解的平台，并在这个平台上主持促成双方达成和解协议。三是赔偿的标准、数额可以参照民事诉讼中相关的赔偿标准确定，统一赔偿标准，维护刑事和解协议的效力。四是建立健全刑事和解的内外监督机制。

　　6.二审程序适用刑事和解

　　对于量刑上的质疑，二审法院依据双方达成的刑事和解，对被告人在量刑上予以从轻，并不与《刑事诉讼法》第225条第1款第2项规定存在冲突。对于既判力的质疑，允许双方当事人进行刑事和解，不会削弱一审的既判力。应在遵循“有限审查”原则的前提下，对二审中刑事附带民事诉讼中的刑事和解问题区别对待。对于审限的质疑，在案件定罪量刑确已明了的前提下，法院主持双方进行刑事和解并不会占用太多的司法资源。被害人出现在二审中并不是以诉讼主体的身份出现，而是以刑事和解程序的主体出现，这并不违背二审程序的构造。对于“被和解”的担忧，二审法院应着重审查刑事和解程序以及协议的内容，以保证协议的真实性、合法性及恢复性。

　　7.死刑案件也可适用刑事和解

　　从理论上看，刑事和解制度适用于死刑案件有其正当性与必要性。从法律上看，刑事和解作为一种酌定考量因素在死刑案件中发挥作用也存在法律基础。因此，尽管理论界对此有诸多怀疑，《刑事诉讼法》对刑事和解制度的适用范围有明确规定，也不影响刑事和解以另外一种形式对死刑案件产生影响。

　　8.某区检察院适用刑事和解探索的规律和经验

　　适用当事人和解的公诉案件诉讼程序给予检察机关承办人的自由裁量权相对较大，为防止出现违反法律法规的情况，北京市某区检察院明确了行之有效的办案流程，公诉部门承办人在办理大量案件过程当中，也积累了丰富的经验。如承办人履行对当事人权利、义务、后果的告诉程序，并对和解的自愿性、合法性进行审查。此外，还通过严格的审批程序、本院案管处及市院的监督机制以及和解案件质量监控机制，实现对刑事和解案件的程序控制。

 

　　[1] 李卫红，本课题主持人，中国青年政治学院法学院教授，北京市密云县人民检察院挂职副检察长。参加本课题研究的成员有：孙长春(最高人民检察院借调检察官)、王贤则(北京市海淀区人民检察院检察官)、程国栋、中国青年政治学院刑法学专业研究生范慧婵、王晓鹏、宋家骏、潘港锋、邱思果。

　　[2] 参见宋英辉，袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版。葛琳著《刑事和解研究》第39——44页，作者认为，刑事和解是一种刑事纠纷解决途径;刑事和解是一种诉讼行为;刑事和解是一种公法契约。中国人民公安大学出版社2008年版。

　　[3] 参见武小凤：《冲突与对接：刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2009年版。

　　[4] 参见宋英辉等主编《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年1月版，第31页。

　　[5] “刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人或罪犯与被害人通过面对面的会谈，协商解决案件的刑事责任与民事责任，并由国家专门机关予以确认的刑事司法制度。”参见《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会》会议材料，第33页。

　　[6] 参见向朝阳、马精华：《刑事和解的价值构造即中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。

　　[7] 参见张凌、李婵媛：《公法契约管野下的刑事和解协议》，载《政法论坛》2008年11月第26卷第6期。