完善环境违法行为法律后果设置的立法建议

昆明理工大学 魏汉涛副教授

　　昆明理工大学魏汉涛副教授主持完成的中国法学会部级课题的阶段性研究成果，提出了在为环境行为设置法律后果时，应区分违法所得与罚款，在没收违法所得的基础上再处以其他行政处罚的建议。

　　一、原因：企业宁受罚也偷排的秘密

　　近年来，环境污染不知不觉间成为高频词汇，无论是正式的官方会议还是坊间茶余饭后的谈资，环境污染经常成为热点话题。之所以如此，是因为我国环境污染太严重了。2014年4月17日环境保护部和国土资源部发布的《全国土壤污染状况调查公报》报导，全国土壤总超标率达16.1%;环境保护部《2012中国环境状况公报》显求，57%地下水监测点的水质较差甚至极差。由于人类赖以生存的水土大面积被污染，人们对环境的焦虑与不安在潜滋暗长。那么，是什么原因导致中国的环境污染问题如此严重呢? 2013年8月2日《每日经济新闻》发布的一则“长江黄河流域重金属超标、企业宁受罚也偷排”的报告发人深省。众所周知，我国《环境保护法》和《刑法》都有关于偷排污的处罚规定，那么企业为什么宁愿受罚也要偷排污呢?法经济学的分析方法可以帮助我们揭开其的秘密。

　　根据法经济学理论，人们在进行行为判断和选择时，特别是面临守法与违法的抉择时，是决定选择实施违法行为还是选择遵守法律的规定，往往进行利弊得失的比较，用经济学的语言表述就是，要进行成本与收益的权衡。通常的情况是：违法成本低于违法收益，人们通常选择违法，而不是守法;相反，违法成本高于违法收益，人们通常选择不违法，转而选择守法，当违法成本等于违法所得到的利益时，绝大多数人都有一种侥幸心理，希望自己的违法行为不被发现或不被查处，这就是违法可能性及其成本间的“反比例关系”。具体而言，违法成本由显性成本和隐性成本两部分构成。显性成本是指进行违法活动所支出的费用，隐性成本最主要表现为两个方面，一是机会成本，即在从事违法犯罪活动期间，行为人可能丧失从其他途径获得收益的机会;二是潜在成本，即行为人可能因其违法行为被查处而受到制裁所带来的成本。

　　违法行为的收益是指违法行为给行为人带来的经济利益。就偷排污而言，偷排污的企业表面上没有得到任何财物，但处理污水让其达标排放是法律规定企业应当承担的义务，而处理污水需要费用，偷排污就相当节省了处理污水的费用。由此可知，偷排污的收益就是企业节省的污水处理费。一般而言，偷排污的收益很高。据了解，处理一吨电镀废水所需费用在10元左右，一个电镀企业一年的污水处理费少则几十万元，多则几百万元，有些大型化工企业一年的污水处理费甚至需要几千万元。一些企业虽然配套建设了污水处理设施，但宁愿受罚也不愿投入使用，这一事实也间接证明，偷排污水的收益之高。

　　那么，偷排污的成本如何呢?首先，偷排污的成本中，显性成本很少。当前，有些企业把污水蓄起来，等到天下雨河道涨水时，乘天黑将污水直接排到河里。有些企业向河道或深海中铺设暗管，然后通过暗管偷排污。还有的企业采用沟渠、坑塘、渗井偷排污，这些偷排污的方法所需支出的直接费用极低，几乎可以忽略不计。

　　其次，偷排污的机会成本几乎为零。隐性成本由机会成本和潜在成本部分组成。就偷排污而言，企业偷排污完全不会影响其正常生产，不会因偷排污丧失或减少其他获取正常收益的机会。所以，偷排污的机会成本几乎为零。于是，偷排污的成本只剩下潜在成本了。

　　最后，偷排污的潜在成本也不高。潜在成本主要与处罚的严厉程度和被查处的几率相关，由这两个因素的乘积决定。由此可知，当某种行为被查处的几率越低时，就需要施加比实际损害高得多的处罚，才能抑制理性违法者的冲动。处罚有应然的处罚和实然的处罚之别，前者是指法律为偷排污配置的处罚措施，后者是指企业偷排污后实际受到的处罚。

　　从应然处罚来看，我国《水污染防治法》第76条规定：利用渗井、渗坑、裂隙或者溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水或者其他废弃物的，处5万元以上50万元以下的罚款。这一规定没有区分偷排污的所得收益与罚款，只是笼统地规定了一个处罚幅度。但违法收益与罚款是有区别的，违法收益是通过违法行为所得到的利益，罚款是因违法行业所受到的制裁。很显然，仅在全额没收违法收益，并额外处以一定量的罚款的情况下，违法成本才大于违法收益，才能达到遏制违法的冲动。然而，根据上述规定，如果企业偷排污节约的费用在50万以内，而执行机关的处罚等于或小于节约的费用，则偷排企业相当于没有被罚，仅仅是上缴了部分或全部违法收益;如果企业偷排污节约的费用在50万元以上，则行政机关最多只能处罚50万，企业实际上就不可能被处罚，反而有营利。仅在偷排污节约的费用小于50万元，而行政机关的处罚数额又大于企业节约的费用，才体现了处罚性。由此可知，现行《水污染防治法》对偷排污的处罚设置，只在极有限的范围内体现了惩罚性，在绝大多数情况下偷排企业的违法成本小于违法收益，这可能是企业宁愿受罚也偷排的重要原因之一。

　　值得庆幸的是，2014年新修改订的《环境保护法》加大了对环境污染的惩罚力度，不再设置罚款上限。然而，该法仍然没有区分违法所得与罚款，或者说仍将违法所得于罚款混为一团。该法第59条规定：在确定罚款额度时，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。根据这一规定，行政机关在确定罚款时主要还是考虑违法所得，即罚款通常只会小于或等于违法所得。这样，对排污企业仍然没有体现惩罚性。

　　如果说我国相关法律为偷排污设置的应然成本不尽人意，那么偷排企业所承受担的实然成本就低得惊人。第一，大多数偷排污水的企业没有被处以罚款，或处罚数额极低。据报导，环保部于2013年2月下旬至3月，组织北京、天津、河北、山西、山东、河南六省市的环保部门，全面排查华北地区工业企业废水排放去向和污染物达标排放情况。在40天中，检查了涉水排污企业约2.6万家，共发现558件环保违法行为，其中55家有偷排污的行为。各级环保部门对424家企业责令限期改正;对88家企业处以罚款，总额达613万余元;另有80家企业的违法问题已经立案，正在履行处罚程序。其中，山东有14家企业偷排污，共计处以罚款35万元。这些数据显示，被发现存在环境违法行为的558家企业中，76%没有被处以罚款，仅被处以责令限期改正;在被处以罚款的88家企业中，平均每家仅罚款6.96万元;山东14家偷排污的企业，平均每家只罚款2.5万元。这些所谓的罚款相对与其处理污水所节约的费用来讲，实在微不足道。

　　再来看潜在成本的第二个维度。虽然没有数据证明，偷排污被查处的几率有多大，但从许多事实可以推断，偷排污被查处的几率较小。第一，最近不断有报道，我国耕地重金属污染面积在16%以上。这么严重的污染，但被查处偷排的企业却很少。上述环境保护部组织的华北地区大排查行动，在6个省市只查到了55家企业有偷排的情况，污染现状与查处数据严重脱节。第二，偷排企业大多采取了极其隐蔽的措施，难以被发现。例如，有的企业将排污口隐藏在特征的位置，并在特定的时间偷排;有的企业在建厂时就考虑如何偷排污水，将排污管深埋在地下。各种各样瞒天过海、暗渡陈仓的隐蔽措施，让执法人员很难发觉。第三，如后所述，由于地方保护主义的存在，当地政府有时不愿查处偷排行为;由于环保执行人员可能被收买，他们对偷排行为往往视而不见。这些有意不查的情况也会使大量偷排污的行为游离于行政处罚之外。

　　概言之，企业宁愿受罚也偷排的原因有三：其一，法律为偷排污设置的处罚不严厉;其二，执法机关在执法时因种种原因对偷排污的企业“心慈手软”;其三，偷排污水被查处的几率不高。这三个方面的原因共同作用，使偷排污的成本极低，而偷排污的潜在收益却相当高，从而出现了成本与收益的严重失衡。

　　二、对策：区分违法所得与罚款设置处罚措施

　　上述分析表明，现行《环境保护法》和《水污染防治法》有关偷排污的处罚规定，没有区分违法所得与罚款，不仅不利于有效遏制偷排污，反而可能鼓励偷排污。要改变这种状况，必须区分违法所得与罚款。首先，授权执法机关通过测算确定偷排污节省的污水处理费，将其视为违法所得，并规定全额予以没收。然后，根据违法所得，按照倍比处罚的方法，按一定的倍数或比例确定处罚的额度。这样设置处罚措施有以下优点：第一，可以适应不同规模、不同类型的偷排企业。有些大型重污染的企业，一年污水处理费达数千万元;有些小型轻污染的企业，一年的污水处理费只需要几万元，只有采用这种区分违法所得与罚款的方法规定处罚设置，才能应对各种不同类型的企业。第二，可以让法律垂范久远。稳定性是法律的一个显著特征，法律不同于政策，不能朝令夕改。这就要求，立法要有前瞻性，要考虑经济社会的发展。采取上限和下限相结合的处罚设置方法，几年之后就会与现实脱节，必须重新修改法律。采用区分违法所得与罚款的方法，当经济社会发展了，偷排污水的违法所得会随着治理污水成本的改变而改，罚款数额也会相应发生变化，所以基本不会受经济社会发展变化的影响。第三，更有利于实现责任与处罚相适应。重罪重罚、轻罪轻判，罪刑相当，罪责相适应是刑事处罚的基本原则，也是一个基本法理。对偷排污的行为进行处罚也应遵循这一法理，让处罚与其违法程度相适应。采取区分违法所得与罚款的方法，偷排时间越长，违法收益就愈高，处罚就越高。因此，采用这种处罚设置，从理论上讲，不管偷排多长时间，都能实现责任与处罚相适应。