老年人受到家庭成员侵犯视域下维权体制的重构

张学军

　　2015年，我国老年人口预计达到2.21亿，约占人口总数的16%。依现行《老年人权益保障法》第77-79条之规定，在老年人受到家庭成员侵犯的情况下，维权体制是：①如果干涉老年人婚姻自由、遗弃、家庭暴力或者盗窃、诈骗、侵占、勒索、故意毁损老年人财物和侮辱、诽谤、虐待老年人等11种行为，构成违反治安管理行为，则依法给予行政处罚。②如果上述行为构成犯罪，则依法追究刑事责任。③如果家庭暴力或者盗窃、诈骗、侵占、勒索、故意毁损老年人财物、侮辱、诽谤、虐待老年人等九种行为造成损失，则依法追究民事责任。④如果干涉老年人婚姻自由、遗弃轻微，则由有关组织给予批评教育。追究各种责任依据的法均为一般法。

　　老年人与青壮年人相比具有很大的特殊性。对此，目前的维权体制并未予以全盘考虑。侵害老人合法权益的家庭成员，不能被有效地、充分地追究责任。因此，应该实施法律改革。

　　一、知情人应该负有报案或举报的义务

　　依据《治安管理处罚法》第77条之规定，公安机关发现其中违反治安管理处罚行为的信息源是：①报案;②控告;③举报;④违反治安管理行为人主动投案;⑤其他行政主管部门、司法机关的移送。依据《刑事诉讼法》第108条第1、2、4款之规定，公安机关发现其中构成犯罪行为的信息源是：①发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的任何单位和个人的报案；②发现犯罪事实的任何单位和个人的举报；③被害人举报；④被害人控告；⑤犯罪人自首；⑥人民检察院或人民法院的移送。而且，《刑事诉讼法》第108条第1 款明确规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，“有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”。不过，《治安管理处罚法》并未设置类似的规定。

　　只有“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的“任何单位和个人”才有“义务”报案或者举报，并不妥当。其理由是：(1)一定比例的老年人事实上已经无力举报或控告。2015年，部分失能和完全失能老年人将达到4000万。他们在遭受家庭成员侵害的情况下无力举报或控告。(2)一定比例的能举报或控告的老年人受到家庭成员的控制而没有机会举报或控告。(3)一定比例的能举报或控告的老年人存在顾虑。某些受害年老年人认为家丑不应外扬。一些受害老年人感到害羞、尴尬而不愿意举报或控告。一些受害老年人认为自己过去不周地对待加害人，而理应遭受惩罚。一些受害老年人担心如果控告，则可能遭到报复。一些受害人担心自己即使控告或者举报也无济于事。(4)发现人可以行为不构成犯罪为借口而拒绝报案或举报。

　　立法应该规定，若发现有现行《老年人权益保障法》第77-79条规定的违法行为，就必须报案或者举报。具体构想是：(1)义务人为任何单位和个人。(2)属性。报案或者举报系义务。(3)方式既可以采取书面形式或口头形式，也可以采取电子形式。(4)为了保护受害人的合法权益，应尽快报案或者举报，例如自发现时起1小时之内。(5)内容主要包括受害老年人的姓名和地址、报案人、加害人、受害的性质和程度、知悉的渠道。(6)接到报案或者举报的机构应该进行登记。(7) 如果义务人拒不报案或举报，则应和继续实施违法行为的家庭成员承担连带赔偿责任。其理由是：①既然法律明确要求发现有犯罪事实的任何单位和个人必须报案或者举报，未实施即为违法；②老年受害人此后继续遭受家庭成员的侵害，因而有新的损害；③未报案或者举报致使实施侵害的家庭成员，未得到教育甚或惩罚，而发生了新侵害，因而未报案或者举报与新受到的损害之间具有因果关系。④未报案或者举报者在主观上明知或应知家庭成员对老年人的伤害具有循环性甚或升级性，因而在主观上是故意的。总之，《侵权责任法》第6条第1款的要件已经得到满足。

　　此外，为了保护报案人或者举报人的合法权益，还应作出以下规定：(1)接受报案或者举报的机关应该对报案人或者举报人的身份加以保密。(2)免除责任。只要报案人或者举报人不是捏造事实、伪造证据，即使报案、举报的事实有出入，甚至是错告的，也应该免除法律责任。

　　二、组建专门的国家机关

　　目前，依现行《老年人权益保障法》第77-79条之规定，查明家庭成员对老年人所为违法行为的机关分为三类：(1)如果干涉老年人婚姻自由、遗弃轻微，则由“有关组织”查明事实。其他九类违法行为也应如此。(2)如果其中的行为构成违反治安管理的行为，则由“履行”“维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”之“职责”的公安机关(《人民警察法》第6条第2项)(可被称为“治安公安机关”)查明事实。(3)如果其中的行为构成犯罪，则由“履行”“预防、制止和侦查违法犯罪活动”之“职责”的公安机关(《人民警察法》第6条第1项)(可被称为“刑侦公安机关”)查明事实。

　　根据违法性的轻重确定不同的查明事实的组织或者机关，并不妥当。其理由是：(1)这给当事人报案、举报、控告设置了障碍。(2)这给“有关组织”、“治安公安机关”、“刑侦公安机关”相互推诿提供了依据。目前，“一些机关、单位或组织，认为子女虐待、遗弃老人都是家庭纠纷，不好管也不愿管”。(3)“有关组织”未必拥有足够的人力、物力、财力。

　　立法应该规定，组建一个负责查明现行《老年人权益保障法》第77-79条规定的违法行为的专门国家机关。具体构想是：从治安公安机关划分出部分人员成立专门的机构。该机关可被称为“涉老家庭违法行为公安机关”。

　　此外，这一机关的工作人员还应接受特殊培训。其理由是：(1)区分虐待和意外事故不易；(2)区分健康恶化与遗弃也不易；(3)查明侵占财产的案件可能需要会计学等专门的知识；(4)需要特别的交流技巧。

　　三、“涉老家庭违法行为公安机关”的权责

　　依《老年人权益保障法》第77条之规定，“有关组织”的职权是：“批评教育”。依《治安管理处罚法》，“治安公安机关”的职权是：警告、罚款、行政拘留。依现行《刑事诉讼法》，刑侦公安机关的职权是：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。

　　“涉老家庭违法行为公安机关”的职权、职责应这样配置：(1)承担服务职责。该机关受理报案、举报、控告之后，应“立即”确保老年人获得生活资料或医疗服务，例如联系医生上门诊治、送往医院、送饭上门、责令加害人返还被盗财产或提供住房等。应该指出，确保受害老年人获得生活资料具有可行性。国办发[2011]60号文件指出，“社会养老服务体系”“主要由居家养老、社区养老和机构养老等三个有机部分组成”；“居家养老服务”“以上门服务为主要形式”，以“提供家务劳动、家庭保健、辅具配置、送饭上门、无障碍改造、紧急呼叫和安全援助”为内容;“机构养老服务”机构分为“老年养护机构和其他类型的养老机构”两类，前者“主要为失能、半失能的老年人提供专门服务，重点实现以下功能：1.生活照料……2.康复护理……3.紧急救援”，而后者“为不同类型的老年人提供集中照料等服务”；“到2015年”，该体系“基本形成”。当然，所涉及的费用由违法行为人支付。

　　(2)承担保护的职责。“涉老家庭违法行为公安机关”应该防止发生迫在眉睫的新损害，例如责令加害人迁出老年人居住的住所、责令加害人停止侵害等。

　　(3)支持诉讼的职责。“涉老家庭违法行为公安机关”应为决定民事起诉、刑事自诉的老年人提供全面的支持。而且，“涉老家庭违法行为公安机关”认定的事实应得到法院的认可。否则，当事人及其代理人必须重复公安机关的工作，浪费了人力、物力、财力。而且，该机关认定事实时采用的证明标准更高。

　　(4)调解的职责。“涉老家庭违法行为公安机关”可以就民事责任进行调解。如果受害人予以谅解，则可以免除行政处罚。这既有利于教育违法行为人，又有利于消除加害人和受害人之间的对立情绪。

　　(5)享有行政处罚权。如果家庭成员实施的违法行为构成违反治安管理处罚的行为且，则依法给予警告、罚款、行政拘留。

　　(6)享有对实施违法行为的家庭进行批评教育、责令具结悔过之权。

　　四、“涉老家庭违法行为公安机关”遵循的程序

　　依《治安管理处罚法》和现行《刑事诉讼法》的有关规定，治安公安机关调查和刑侦公安机关侦查的主要区别是：(1)前者不包括“强制措施”。治安公安机关在调查过程中不能采取强制措施。(2)询问查证的时间不同。治安公安机关传唤后询问查证的时间通常“不得超过八小时”(《治安管理处罚法》第83条第1款)。刑侦公安机关“传唤、据传持续的时间不得超过12小时”(《刑事诉讼法》第117条第2款)。(3)只有刑侦公安机关有权搜查和通缉。

　　立法应该规定，“涉老家庭违法行为公安机关”可依《治安管理处罚法》的规定加以调查，另一方面应被赋予较大的程序权。即为了最大限度地保护老年人的合法权益，“涉老家庭违法行为公安机关”应享有搜查权。