中国民事法律评注：以《合同法》第三章为例

王利明 中国人民大学法学院

　　一、中国民事法律评注的研究意义

　　1、现状和存在的问题：

　　在主要的大陆法系国家，如德国、瑞士等，法律评注是一种常见的法律解释工作，通常是在著名学者或法官的主导下，集中法学理论界和法律实务界人士对某部法律或多部相关法律进行逐条解释，特别注重阐述通说和提出争点，以便法学研究和法律适用。

　　我国尚无民事法律评注这一研究写作体例，相关以“评注”为名的著述要么采取传统的教材体例，要么采取普通学术论文体例，并无新意。立法和司法解释出台后的释义著作与“评注”也有较大差距。

　　2、对策建议：

　　中国民法律评注研究意义重大，评注与教材、专著、论文、案例、比较法资料等不同，评注对既有研究写作体例有重要补充推进作用。中国民事法律评注是民法教义学的集大成作品，这种评注从具体条文出发并立足于法律系统整体，是对法条内容全面而体系的把握。评注还包括通说理论、法院判决倾向和相关比较法资料等丰富内容。与民法教科书相比，其内容多样而更有内涵深度;与民法专题论文相比，其因阐述具体条文而更有针对性和主题集中性。基于此，评注可以成为学术研究的起点，即研究者针对感兴趣的问题，可先阅读评注中的相关内容，以了解大致的研究状况和实务经验，这对于减少研究成本大有裨益。

　　从法律实践方面看，中国民事法律评注的编纂具有如下意义：(1)指导科学立法。我国民事立法采用了逐步分别立法的模式，这固然减少了立法难度，有利于增加立法共识，便于法律通过，但也带来难以兼顾民法内部体系的统一，导致不同部分法律条文之间出现冲突的现象。中国民事法律评注通过对现有法律条文的全面梳理，可贯彻体系强制的要求，理顺法律条文之间的关系;通过阐释和补充法律漏洞，为立法提供可能的参考。(2)提供司法参考。评注的全面性、针对性和权威性有助于为司法工作中遇到的法律适用难题提供妥当的解决方案。中国民法学研究会主导统一完成民事法律评注，能助推法院判决或仲裁裁决的一致性。

　　二、中国民事法律评注的编纂方法

　　1、现状和难点问题：

　　在大陆法系国家，民法典评注是法律评注的重中之重，对于理论和实务有重要作用。民法典评注基本上都是集合作品，在名称上通常以倡导者或主导者所在的大学命名，如慕尼黑人评注、伯尔尼人评注等，但也有以个人命名的评注。民法典评注大致有“厚版”和“薄版”两种，前者对法条的解释和分析相当详尽，是通常的类型;后者简明扼要，适于初学者或有兴趣的非专业人士阅读，属于前者的简明版。

　　中国民事法律评注编纂格式的选定是课题研究的重点和难点。

　　2、对策建议：

　　从具体编纂方法上，评注编纂与既有研究题材有所区别，特别是评注与普通学术论文有所差别。评注是对中国民事立法、司法和学术既有研究成果的系统总结，以提炼通说观点和通行做法，对未来理论研究和实务开展有重要推进作用。本课题中国民事法律评注编纂的实践，有助于提炼开展更大规模的民事法律评注的经验总结和顺序安排，并有助于推进民法典编纂的开展。

　　本课题组采取以问题为导向的研究思路，在具体问题主导下，将规则体系、法院判决、通说观点和比较法素材等内容有机整合，避免不同内容的凌乱堆积，使得在每一主题下相关研究成果能有系统化展现。“中国民事法律评注：以《合同法》第三章为例的格式”的写作格式包括如下组成部分：①条文内容，以该条文为主所形成的规则体系。②主要参考文献，围绕该条文所形成的研究著述和经典司法判决。③学说争议及通说观点总结，梳理相关学说争议，总结通说观点。④条文评注，诠释条文的立法目的和具体含义。⑤相关比较法素材，对比其他国家或地区民法对该问题的理论和实践经验，做相应的比较法研究。

　　另外，中国民事法律评注以中国民法学研究会为组织平台，成立中国民事法律评注工作组，创新了课题研究的组织模式，为特大性课题研究组织提供典型范本。课题组集合全国民法学界和法律界的有识之士进行民法评注工作，根据各自的专长和兴趣进行分工，所得成果不仅会有很高的权威性和认可度，也能推动学术共识和实务共识，进而推动法律共同体的形成。

　　三、“中国民事法律评注：以《合同法》第三章为例”相关具体对策建议

　　1、现状和难点问题：

　　对《合同法》第三章的理论和实务著述繁多、争议丛生，如何通过法律评注对既有研究成果做系统总结，以提炼通说观点和通行做法，成为本课题研究难点。

　　2、对策建议：鉴于课题研究时间的局限性，课题组选取“合同效力”制度为评注对象，并对《合同法》第44条至第59条做逐条评注，每条法条评注内容主要包括规则体系、通说观点、判决倾向和比较法素材。每组条文在对策性方面都既包括解释论通说结论和立法论通说观点。本课题研究在《合同法》第三章16个条文的逐条评注中，都得出一些系统有益的对策建议，择其要者总结如下：

　　(1)对《合同法》第44条第2款的对策观点是：在合同效力制度体系中，应该区分法定未生效合同与无效合同。法定未生效合同体现了国家管制与私法自治的平衡。法定未生效合同面临的理论和实务问题主要包括未生效合同在合同效力制度中的体系位置，未生效合同适用范围的类型化，以及未生效合同法律责任方面与其他合同责任之间关系的体系化。

　　(2)《合同法》第49条所规定的表见代理制度的规范目的是保护动态交易安全、提高交易效率，对表见代理的构成要件应该结合证明责任配置从被代理人和相对人两方面综合衡量。表见代理对被代理人而言是一个自由的限制和不利益的科加、对交易相对人而言是一种自由的扩展和信赖利益的保护，应该考察代理权外观是否与被代理人有关、是否属于被代理人的预见可能性范围，还应该考察相对人信赖的合理性。如此一来，就能够避免表见代理制度具体适用过程中全有全无式的利益衡量结果，避免陷入肯定表见代理对被代理人过苛，否定表见代理又对相对人过苛的两难境地。合同相对人举证证明有权代理的客观表象形式要素即可推定其为善意，未发生的事实无从举证，否定相对人为善意且无过失之被代理人则须承担反证的证明责任。表见代表制度与表见代理制度的最大不同体现在证明责任配置上。

　　(3)按照民法解释学，我国《合同法》第51条规定的是买卖等合同的效力待定，而非什么物权行为的效力待定。买卖等合同可以含有引发物权变动的效果意思。处分权宜作处分能力的解释，并影响买卖等合同的效力，其适用范围不限于特定物的买卖等。主张无权处分不影响合同效力的四大理由并不充分，均存疑问，反倒是弊端种种。民法总则关于法律行为的标的须可能、确定、合法的要求并未将债权行为排除在外。《合同法》第51条同第52条、第54条的衔接平滑，与第150条的关系可以按特别法优先于普通法的规则协调。善意取得为原始取得，其成立不以无权处分的合同有效为前提，限于有偿合同场合为宜。善意取得确系受让人取得标的物所有权的“合法根据”，在受让人尚未支付相应价款的情况下，在标的物的变形物上可以构成不当得利。

　　(4)对《合同法》第52条第(五)项得出的对策观点是：《合同法》第52条第5项规定将合同无效的依据限定在法律和行政法规的强制性规定。此强制性规定包括私法和公法上的强制性规定，只有其中的效力性强制性规定才是确认合同无效的依据，与之对应的管理性强制性规定则需具体分析。由于该划分难以形成统一的标准，实践中应以个案为中心，以目的解释、利益衡量等方法，综合认定强制性规定的类型。实践中的一元化很大程度上取代了形式上的二元化，现阶段应尽量在法律(狭义)中明确合同效力，“法律”范畴没有扩大的必要。

　　(5)《合同法》第58条所规定的合同无效责任是合同成立之后，由于合同无效或者被撤销或者不被追认，以及合同成立后欠缺生效要件而未生效，致使合同在其成立时起即为无效，对造成合同无效后果负有责任的一方或者双方当事人应当承担的责任。认定合同无效责任适用过错责任原则和无过错责任原则，需要具备法律规定的构成要件。合同无效是发生债权的原因，合同无效责任请求权是保护合同无效债权的二次请求权，包括返还财产请求权、折价补偿请求权和损害赔偿请求权。

　　合同无效或者被撤销之后的“追缴”和“收归”财产属于“返还财产”的具体方式。返还财产、折价补偿和损害赔偿也并非所有无效合同的必然后果，当无效合同是当事人为谋取非法利益严重恶意违反法律或道德而造成时，就存在“收缴”等公法法律责任的承担问题。

　　综合以上，在我国社会主义法律体系形成之后，重要的民事法律基本齐备，法学研究应更注重对法律规范的解释论。但同时，人格权法和民法总则尚未制定，最终的民法典尚未形成，立法机关仍需总结现行立法和司法经验，继续推动民法典的编纂。在此过程中，对现行基本民事法律进行评注，既可全面梳理法律条文，又能全面总结学说理论和实践经验。本课题对中国民事法律评注研究意义、编纂体例、组织方法和具体条文评注等方面的对策建议有助于为我国法律评注的全面推开提供示范。