关于加强电子支付服务监管的法律建议

杨松，郭金良

　　辽宁大学杨松教授、沈阳工业大学郭金良老师主持的中国法学会部级课题项目的成果要报，提出尽快完善我国电子支付服务基本法律体系、明确支付服务监管职责、规范第三方支付机构跨境支付活动、建立区域性监管合作机制。

　　一、目前我国电子支付服务监管领域面临的突出问题

　　1 ．电子支付服务基本法律体系不健全

　　根据支付服务机构的性质，电子支付包括金融机构提供的支付服务和非金融机构支付服务。并且，除了实践中的一些特种支付服务外，两者在功能上已无明显区别，都属于社会消费支付领域的市场竞争者。但以《电子支付指引(第一号)》、《支付结算办法》、以及《外汇管理法》为主体的电子支付服务监管体系却显得较为滞后，没有从支付功能的角度对非金融机构支付服务的相关活动进行补充。并且，在涉及众多部委监管的支付领域，央行的《非金融机构支付服务管理办法》的立法位阶与其调整的内容不相称。同时，国家外管局综合司发布的《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》立法位阶太低，不在《立法法》规定的“法律、法规、规章”等正式立法范畴之内。

　　2 ．电子支付服务监管体制与现行金融监管总体架构不协调

　　主要体现为监管职权分工与协作安排不明确。立法上虽然没有明确我国现行“一行三会”的分业监管模式适用于电子支付服务监管，但监管体系内的相关监管机构却在实践中执行着监管职责。中国人民银行是支付体系的法定监管机构，在电子支付与互联网金融创新管理领域“三会”也有相应的监管职责，在跨境问题上外汇管理局履行法定监管职权。同时，由于第三方支付机构提供的支付服务属于非金融机构支付范畴，所以在定价和管理上还要受发改委和工信部的监管。电子支付服务监管上的这种“混业性”，与银行、保险、证券间的金融“混业性”存在极大的差别。支付的特性决定了简单的套用现行“分业监管”或简单执行人民银行的“统一监管”不能对电子支付服务形成有效的监管效果。

　　3 ．电子支付服务中的消费者保护机制不健全

　　首先，银行卡支付和非金融机构支付中消费者的法律地位不平等。按照《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》的规定，非金融机构支付服务中的消费者不受该《管理办法》的保护，但从服务功能上讲，无论是银行卡支付，还是非金融机构支付，支付服务都涉及消费者货币资金的转移。此种规定存在歧视待遇的嫌疑，有违同类主体受法律平等保护的基本原则。其次，实践中，较常见的消费者受侵案件是银行卡被“盗刷”。该类案件通常适用“先刑后民”原则，受害人的合法权益往往得不到及时救助，电子支付服务中消费者权益保护的及时性、有效性、特殊性急需在立法上做出相应的调整。

　　4 ．第三方支付服务机构市场退出监管中的法律适用模糊

　　第三方支付服务机构所具有的“非金融机构”属性和履行支付功能的特性决定了对其退出监管的复杂性。在第三方支付机构市场退出监管的实践中，存在违规机构清理困难的情况。根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，没有取得《支付业务许可证》的机构不得从事支付业务。但是，监管实践中，一些地方监管机构缺乏强有力的执法权，不能及时、有效的处置违规机构。从法律性质上讲，根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，申请获准经营支付业务的非金融机构应该为有限责任公司或股份有限公司。但是，第三方支付服务的内容是金融基础设施的一个重要方面。因此，在该类机构的市场退出中，是适用《公司法》、《企业破产法》的相关规定，还是适用中国人民银行关于金融机构退出的相关规定?法律没有给出明确答案。

　　5 ．第三方支付机构跨境电子支付服务监管机制不完善

　　首先，第三方支付机构在外汇管理中的定位不明确、职责模糊。按照《外汇管理条例》和《支付结算办法》的相关规定，跨境支付属于外汇管理的范畴，在我国境内，经营外汇业务的主体是金融机构。但在第三方支付机构参与的跨境支付服务中，这类非金融机构实际上承担了一定的外汇管理职责、执行着相应的国家外汇管理政策，而从性质上讲它们又不属于“金融机构”。因此，在现有《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》规范的跨境电子支付中，第三方支付机构的正当性和合法性会受到质疑。并且，飞速发展的第三方支付产业也会滋生更多的金融风险、进而可能影响金融系统安全。其次，跨境电子支付实践中，由于各国法律适用、监管体制、金融主权利益、国民投资者保护等冲突的存在，该领域没有形成有效的国际监管合作机制。

　　二、完善我国电子支付服务监管的具体法律建议

　　1 ．完善多层次电子支付服务监管法律体系 、合理配置监管权责

　　首先，建议在《电子支付指引》的基础上，结合《支付结算办法》、《外汇管理法》及非金融机构支付服务管理实践制定《支付体系监管法》，将其作为支付服务领域的基本法律。并将《支付结算办法》第六条修改为，“银行是支付结算和资金清算的中介机构。跨境电子支付中的非金融支付机构的支付结算适用《管理办法》的规定。未经中国人民银行批准的其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。”其次，制定《非金融机构支付服务监管条例》，以上述基本法为依据来规范非金融机构支付服务。即提升原央行《管理办法》的规范层级，并在《管理条例》中专章规定“跨境电子支付服务”。再次，合理安排监管职责。由央行负责支付系统宏观风险监管、维护支付体系安全与稳定，由银监会、证监会、保监会具体负责所有支付机构的审慎监管和行为监管，涉及到其他部委的情况，由中国人民银行报请国务院进行协调处理。

　　2 ．现行《非金融机构支付服务管理办法》之修改建议

　　(1)明确电子支付服务中消费者的法律地位、完善跨境保护机制。立法上，应该从支付服务功能的角度出发，对电子支付服务中的消费者实行统一保护。建议在《管理办法》的第六条之后增加一条，“支付业务中客户的合法权益受法律保护，参照金融消费者权益保护制度来管理。”明确央行及其消费者保护局的职责。同时，扩充中国消协的职能，建立跨境消费者保护分会，完善“海淘”消费者的行业协会保护机制。针对跨境消费维权中可能发生的语言障碍、法律适用差异化、维权途径不熟悉等问题，“海淘”消费者可以先通过中国消协的跨境消费者保护分会，由其提供维权法律咨询，并由该分会协调与境外消费者保护机构进行沟通。

　　(2)明确第三方支付服务机构的市场退出安排。将《管理办法》第三十九条修改为“支付机构因解散、依法被撤销或被宣告破产而终止的，其清算事宜由中国人民银行参照《中华人民共和国企业破产法》及相关法律法规的规定进行办理”。一方面，这种法律适用的规定与第三方支付主体“非金融机构”的性质相吻合，符合市场竞争的基本法则。另一方面，规定了支付机构退出的清算事项由人民银行管理、主持，充分考虑到人民银行维护支付体系安全与稳定的基本职能。

　　(3)在《管理办法》的第四章之前，增加一章为“跨境支付服务管理”，规范跨境电子支付服务业务。一是明确跨境电子支付服务的主管机构为国家外汇管理局。二是结合试点实践经验，将《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》的内容融入《管理办法》，严格支付中的风险审查机制，详细拟定支付机构跨境支付中的各项管理规范。

　　3 ．修正银行卡“盗刷”案件中的“先刑后民”原则

　　在金融机构没有尽到银行卡及使用设备“维护与安全监管”义务的情况下，银行卡“盗刷”案件的责任主体包括“盗刷”人和发卡银行。持卡人基于其与发卡银行之间的存款关系和委托关系，可以直接向发卡银行请求赔付资金。至于“盗刷”人，应该完全由公安机关侦查，并经检察机关起诉，发卡银行在赔偿持卡人资金后，可以向“盗刷”人追偿。对该原则的这种修正，能够最大限度的保护当事人的合法权益、维护法律的权威性。在司法实践中，还应该统一银行卡类案件的裁判标准，保证司法、执法的公平公正。最高人民法院应该针对全国各地处理该类案件中适用标准不统一的情况出台司法解释，统一案件的裁判标准，对不同情形的银行卡“盗刷”案件进行分类处理，合理分配责任。

　　4. 完善第三方支付服务机构跨境电子支付服务监管的法律建议

　　（1）明确第三方支付机构跨境支付中的外汇管理职责

　　首先，明确第三方支付机构的外汇管理职责。在《外汇管理条例》中明确第三方支付机构可以履行外汇管理主体的相应职能(具体范围可以由外管局授权)，明确赋予该类机构非金融机构跨境支付中的监管职责。其次，完善跨境支付中的外汇收支统计机制。将执行外汇收支信息统计与监测作为第三方支付机构的法定义务予以明确，落实责任追究制，强化内外部监督机制。再次，强化跨境支付中交易信息真实性的审查制度，落实审查责任，建立异常交易和异常账户预警机制。在相关的外汇管理法律法规中，要求从事跨境支付业务的第三方机构建立实物物品与虚拟物品支付交易(境外付费电影、游戏账号等等)隔离管理制度，对不同交易类型的交易信息实施分类管理，并定期向外汇管理机构备案。

　　（2）加强国际合作：建立以《示范法》为基础的区域性监管合作机制

　　由于建立国际性、有约束力的合作法律机制在短期内还不够现实。可以考虑建立区域性的监管合作机制。如“中国——东盟电子支付服务监管合作协议”、 “金砖国家电子支付服务监管合作协议”等等。同时，以《国际贷记划拨示范法》为参照基础，建立区域性跨境电子支付监管合作框架。其一，该示范法由联合国国际贸易法委员会大会通过，其国际认可度较高，国际公信力较强，适合做多国协议的参照蓝本。另一方面，该示范关于支付的内容非常全面，关于法律冲突解决、支付主体的权利义务责任等内容都有详细的规定，可以作为区域性监管合作的基础，来促进区域间跨境电子支付服务监管的有效合作。