证明妨碍推定的法理基础及其适用条件研究

赵信会

　　一、证明妨碍推定的法理基础

　　关于证明妨碍的法理基础在德国民事诉讼法学理论上有经验法则说、协力义务说、诚实信用原则说、损害赔偿请求权说，本课题经过研究认为，存在争议的根本原因是没有认真的研究证明妨碍推定法理基础与证明妨碍法理基础之间的关系，并在一定程度上有把具体证明妨碍措施适用的条件或者基础作为证明妨碍的法理基础。为此，在研究证明妨碍推定的法理基础时必须区分其与证明妨碍的法理基础，厘清其基本关系。

　　在我们的研究看来，协力义务说用协力义务说明证明妨碍制度，但其没有具体说明诉讼当事人之间何以有协力义务，如果于实体法有明确规定时，协力义务不存在任何问题，则欠缺实体法的规定时，当事人之间的协力义务即无从说明。根据经验法则只能说明证明妨碍人所毁损的证据，在内容上不利于或者有可能不利于证明妨碍行为人，并因之成为证明妨碍推定适用的基础，其无法说明何以证明妨碍人不得处分自己控制或者支配的证据。损害赔偿请求权说，只能说明在证明妨碍行为发生时，证明妨碍行为人必须赔偿受害人所受损失，不过其无法说明证明妨碍行为人对自己证据的处分，何以构成对受害人的侵权行为。因之，我们认为证明妨碍的法理基础应当是诚实信用原则。诚实信用原则以自由的民事诉讼向社会的民事诉讼之转变作为其基本的背景，以加诸当事人双方之间以及当事人与法院之间的协力义务为支点，因之成为制裁违反协力义务之当事人的证明妨碍制度的法理基础。

　　证明妨碍推定的法理基础则可以定位于经验法则，证明妨碍推定的法理基础仅仅是选择证明妨碍推定并以之作为制裁方法的依据，而非证明妨碍制度得以设立或者必须设立的基础。因此证明妨碍推定的法理基础必须从其功能或者诉讼目标上考量。证明妨碍推定的基本的适用机制，是于证据被毁损、隐匿、篡改之后，裁判者无法直接发现被毁损证据的证据内容，必须采取一定的方法恢复被毁损的证据，或者探究被毁损证据的内容，以此恢复当事人之间的被证明妨碍行为破坏了的诉讼平衡。而联系证明妨碍行为与被毁损证据内容之间的联系机制即是经验法则，表现为证明妨碍行为人之所以实施证明妨碍行为，肇因于证据的内容不利于证明妨碍行为人。在故意实施证明妨碍行为的背景下，证明妨碍行为与证据内容之间的联系不存在太大的问题，但在过失证明妨碍的情况下，证明妨碍行为与证据内容之间的联系较少，或者极其微弱，难以在两者之间建立联系。作为证明妨碍推定的法理基础的经验法则是一种一般性的经验法则，也是一种中间强度的经验法则。

　　二、证明妨碍构成与制裁措施之选择

　　大陆法系学者对之还缺乏理性认识。一般学者尚未清楚地提出具体证明妨碍制裁措施的适用条件，而是概括地研究证明妨碍的构成条件。，英美法系国家和地区的判例或研究更多侧重证明妨碍制裁措施适用的条件，或者更加重视证明妨碍措施的选择。当然，在英美法系国家、地区的研究或者判例中有些概括地涉及证明妨碍行为制裁措施选择时必须考量的因素，有些则比较具体的针对某一具体证明妨碍救济或者制裁措施的适用。更多的判例属于后一类情形，其明确针对具体案件中的具体证明妨碍制裁措施的选择条件或者适用条件。两大法系国家和地区在证明妨碍制裁措施选择上的不同态度，肇因于其对证明妨碍救济措施的不同设定。大陆法系国家和地区的证明妨碍措施相对单一，并基本上体现为依据证明妨碍行为推导出不利的证据内容，即作出不利推定;相反，英美法系国家和地区的证明妨碍制度却设立了多元化的救济措施，这些措施从最严厉的驳回证明妨碍人的诉讼请求，或者否定其抗辩，到比较轻缓的费用制裁措施，内容丰富、形式多远，并针对不同情况、不同程度的证明妨碍行为。

　　可以肯定地说，此种多元化的证明妨碍制裁措施具有相对于单一制裁措施的科学性，更加可能与具体案件证明妨碍的情形相适应。它比较多的考虑到证明妨碍行为的性质、行为人的主观过错、对受害人的损害程度、证据的重要性、证据可否具有被替代的属性等。基于此，近年来大陆法系国家和地区关于证明妨碍制裁措施的研究，有开始自我反思并借鉴英美制度及研究的倾向。在我国也已经有学者认识到了单一的证明妨碍救济措施存在的缺陷或者问题，并提出了多种观点，有人认为应当采取灵活的方法，并将具体适用交裁判者自主裁量;也有人认为应当交替适用关于证明妨碍基础之学说的一种学说或者几种学说;当然，也有学者直接倡导采取多元化的救济措施。

　　多元化的证明妨碍救济措施中，必须区分证明妨碍行为的构成与证明妨碍救济措施之间的关系，证明妨碍行为的构成之确定与证明妨碍救济措施的选择之间首先是分离的、前后相继的两个阶段，同时两者之间又有连续的品格，某些作为证明妨碍行为构成条件的因素，同样是影响证明妨碍救济措施选择的因素。设定证明妨碍救济措施时，必须考量民事诉讼的基本特征或者基本目标，换句话说，尽管系统的、整体的证明妨碍制度同时追求惩罚、救济、阻吓三个价值目标或者力图实现此三个方面的功能，但是作为诉讼程序中的，特别是民事诉讼程序中的证明妨碍制度，应当以救济被证明妨碍行为侵害了的当事人为其基本目标，并通过此种目标的实现、体现阻吓以及惩罚的制度功能。其基本的理由是：其一，强调证明妨碍制度的救济受害人的目标是由现代民事司法制度的基本特征或者基本要求所决定的;其二，救济受害人受到的权利侵害、恢复被证明妨碍破坏了当事人之间的诉讼平衡与惩罚目标、阻吓目标之间存在一致性，换句话说，对受害人的救济本身也是一种对证明妨碍行为人的制裁，因而能够在一定程度上体现证明妨碍制度的惩罚、阻吓功能;其三，证明妨碍制度作为一种证据制度关注或者置重于救济目标，并不影响其他制度从其他层面强调对证明妨碍行为的规制。

　　民事诉讼中证明妨碍多元化救济措施应包括证明妨碍推定、拟制证据应证明的事实为真、排除证据(excluding evidence)、费用补偿及费用制裁以及驳回证明妨碍行为人的案件。

　　三、证明妨碍推定的具体适用

　　(一)行为人应否必须有主观恶意

　　从证明妨碍推定可反驳的效果上看，证明妨碍的推定来自于经验。质言之，主观恶意毁损证据和证据内容之不利于妨碍者之间有如此强的盖然性联系，使其已达至一般理性人在没有相反情势时，可据此直接得出结论的程度。大陆法系学者称此种联系为经验法则，其也是事实推定的基础。不过，妨碍人过失遗失证据和证据内容对其不利之间是否有如此强的经验联系，值得怀疑，或者直接的说，过失证明妨碍和证据内容不利之间的联系还极其薄弱，还仅仅是海穆勒所说的简单的经验规则，不能依之单独作出推论，否则推定即失去其正当性，并因此使妨碍者对方得到超出正义的利益。当然，这并不是说在过失证明妨碍的情况下，法院不能作出证明妨碍推定，只是说过失证明妨碍背景下的证明妨碍推定必须结合案件的特定情况。

　　(二)要否必须辅之间接证据

　　故意证明妨碍已使联系证据妨碍行为与不利证据内容之间的推理足够坚实，并表现经验法则，则故意证据妨碍情况下，无需以间接证据证明被毁损证据的内容，即可以作出证明妨碍推定。而过失证明妨碍行为与证据内容不利于妨碍人之间的联系还比较薄弱，无法保障证明妨碍推论的正当性，必须以间接证据补强之。在理解间接证据证明证据内容之对过失证明妨碍的补强时必须注意：

　　其一，间接证据的证明程度。证明妨碍发生时，受害人对证据内容的证明无需达到对一般案件事实证明所需要的证明标准。原因是在证据可以直接证明推定事实时无需推定，也无需遭受推定不利之当事人的反驳，裁判者可以直接认定推定的事实。同时适用推定推导出推定事实并不是结论性的，遭受推定不利之当事人可以适格的证据予以反驳。

　　其二，要否证明被毁损证据的身份。受害人必须证明被妨碍证据的身份，根本的原因在于一旦抗辩成功，申请人所主张的证明妨碍行为本身发生与否即可怀疑，证明妨碍推定也就无从谈起。

　　(三)被毁损的证据要否必须是至关重要的

　　证明妨碍推定因其仅涉及被毁损证据的内容，而不直接涉及诉讼请求或抗辩，即使在被毁损证据为直接证据的情况下，证明妨碍推定首先也是推定证据内容，再依证据内容与系争事实等值而关联当事人的诉讼请求或抗辩。故此证明妨碍推定与证据的重要性并无关系，仅与证据的关联性有关。不过，被毁损的证据必须是不可替代的，换句话说如果被毁损证据可以其他替代性证据实现对案件事实的证明或者反驳，即无需劳费法院及当事人的人力、物力、财力而作出证明妨碍推定，然后再借助推定的证据内容直接或者结合其他证据证明案件事实。当然，这并不是说不需要补偿受害人因收集替代证据而生的额外负担，也不是说不需要惩罚不协助法院诉讼、挑战法院权威、造成司法负担的藐视行为。