侵权责任法适用问题研究

——以侵权连带责任规则的适用为中心

青岛大学蔡颖雯

　　【要报要点】

　　在侵权责任法的实施过程中，共同侵权行为及连带责任适用机制的运行仍旧存在困境，这也是侵权连带责任立法采“扩张说”还是“限缩说”理论争鸣的延续。扩张说立足于“现实主义”，主张扩张侵权连带责任的适用范围，将连带之诉定为必要的共同诉讼，结合释明权与处分权，以简明诉讼进程;限缩说则以“理论主义”为基石，从维护侵权连带责任的纯洁性出发，要求按连带债务的本旨设计规范，以尊重当事人的选择权。

　　青岛大学法学院蔡颖雯副教授的研究成果《侵权责任法适用问题研究——以侵权连带责任规则的适用为中心》，分别对侵权连带责任的立法模式、改革方向以及连带之债的诉讼程序中存在的问题进行了分析，提出了下列对策建议。

　　(一)侵权连带责任的立法模式：类型化or概念化

　　立法模式的类型化和概念化体现了两种不同的法律思维方式和立法技术，概念可以通过特定数量的独立特征加以定义，类型可以被阐释而无法被定义。[1]就连带责任制度而言，其类型非常复杂，是否有必要在不同类型的连带责任上统一冠以“连带责任”的概念而适用统一的法律规则，笔者通过解读《法国民法典》、《普鲁士普通邦法》、《奥地利民法典》、《瑞士债法典》以及《德国民法典》的相关规定，得出下列结论：规定连带债务所有类型的统一规则不可行，应当通过制定法对连带责任的类型进行明确规定，分别纳入意定连带债务或法定连带债务的范畴。

　　连带责任类型化能够合理规范法官的自由裁量权。对连带责任的界定和构成要件虽然能指引法官决定是否适用连带责任，但是连带责任界定和构成要件还无法形成一致性的判断时，过分抽象化的连带责任规定不仅不能实现限制法官自由裁量权的目的，还会导致法官扩张连带责任适用范围的危险。因此过度抽象化的情形不仅会发生在连带责任的界定情形，还会发生在连带责任构成要件或法律效力上。当其发生在构成要件必须依据其规范意旨将其类型化后，利用区别待遇予以补救;当其发生于法律效力，则主要根据其规范意旨，将其类型化后，利用衡平原则加以具体化或调整。连带责任类型化能有效规制法官的自由裁量权，同时也能使连带责任适用更趋于实质正义。

　　认识事物需要特定的工具，就连带责任而言，构成要件和类型是对其从抽象到具体认识的思维工具。同一类型存在类似的共同特征，不同类型特征虽有差异，但公共认可的标准应当存在，因此才会存在同一类型谱。类型谱是指，规范类型为取向于一定之规范目的取舍规范对象之特征后，由剩下的数个基本特征或特点交织而成的集合。[2]就连带责任的类型化而言，公认标准的选取非常关键，笔者认为该标准即为“连带性”。首先为传统的连带责任类型，即共同侵权的连带责任，其次，是为了交易安全以及保护善意第三人的需要，特定身份的关联承担连带责任的类型。第三即客观关联的连带责任，该类型一非经验的选择，而二非逻辑的必然，仅是政策的考量。可见连带责任类型主要包括主观关联的连带责任、主体关联的连带责任、责任不可分连带责任以及基于政策价值等因素考量的补充性的连带责任。该类型谱的建立既体现了学说上的类型分类，又兼顾了类型的不周延性，还通过主观关联和客观关联这种类型避免了列举的不周延性。尽管类型化方法存在诸多益处，但并非尽善尽美，只有将连带责任的界定、构成以及类型进行有机的结合，才能达到适用连带责任的公平性。简而言之，侵权连带责任是逻辑性和价值性混合的产物，从逻辑的角度看，主观过错关联最能体现债务人间的连带关系，能够体现连带责任的道德谴责功能;从价值的角度讲，需要运用恰当的法律技术平衡债权人与债务人间的利益关联，可以考虑因果关系的关联、损害的关联等。

　　(二)侵权连带责任的改革方向：废除 or保留

　　连带责任制度的设立本是为了惩罚侵权人和保护无辜的原告，在历史上曾起过积极的意义。随着社会经济的发展，连带责任制度运行的社会及经济背景已经发生了重大变化，该制度的缺陷开始凸显。自20世纪80年代中期，侵权连带责任制度进入改革的轨道，至今仍处于持续状态。该制度的改革方向“关联着”侵权法的价值取向。侵权法的价值取向一直在两大目标间摇摆：其一，每个人只需对自己的过错负责;其二，应给与受害人全部赔偿。若侵权人具有清偿能力，上述两目标可同时实现，若不具有完全的清偿能力，则必须在二目标间做出选择。若选择目标一，则应废除连带责任;若选择目标二，则应保留连带责任。是否存废连带责任，形成了对立的激进派和保守派。激进派认为，连带责任制度的存在基础为共同过失制度，但是共同过失制度已经衰败，比较过失制度已得到广泛运用，因此连带责任存在的基础已经被动摇，应当废除。保守派则认为，为了保障受害人能够取得足额赔偿，应当保留连带责任制度。激进派和保守派的观点都具有一定的合理性，但是完全废除连带责任似乎太“激进”，因此对现有制度进行适度的改良较可行。从上世纪80年代起到2004年底，美国已有34个州对侵权连带责任制度进行了改革，改革分为三个方向：第一，完全废除连带责任，进行该种改革的州并不多;第二，原则上废除，允许例外情形存在;第三，原则上保留，但严格限制适用范围。大多数州进行了第三方向的改革。

　　从《民法通则》到《人身损害赔偿的司法解释》再到《侵权责任法》的颁布，我国侵权连带责任立法历经了“有限适用”、“扩张”及“限缩式完善”三个阶段。基于“宜粗不宜细”的立法导向，对于侵权连带责任，《民法通则》仅通过第130条宣示了共同侵权的法律后果为连带责任，却未阐明侵权连带责任的构成要素，也未规定共同危险责任，因此在类型上并不完善。《人身损害赔偿司法解释》则扩张了连带责任的类型，建立了较为完整的类型体系。其将侵权连带责任分为共同侵权和共同危险责任，共同侵权又分为一般共同侵权和特殊共同侵权，前者的归责事由分为共同故意、共同过失、侵害行为直接结合三种;特殊共同侵权包括雇主和雇员的连带责任、帮工人和被帮工人的连带责任、设计施工缺陷导致的构筑物致害连带责任。《侵权责任法》在具体制度设计上着力对上述司法解释规定的连带责任制度进行完善，承认主观共同，否认客观共同，因此该完善实质是对连带责任适用范围的“限缩”。在法律构成上，《侵权责任法》还通过完善因果关系制度巩固连带责任体系：第一，为避免价值判断难题，承认聚合因果关系产生连带责任(第11条);第二，进一步明确了共同危险责任的构成要件，规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”(第10条);第三，不承认基于“直接结合”的连带责任，使因果关系整体性与过错的整体性同步，避免因果关系整体性的滥用;第四，在环境侵权责任中，一方面承认因果关系推定(第66条)，另一方面又规定两个以上环境污染者的按份责任(第67条)，避免了连带责任在集合侵权中的泛滥。

　　(三)侵权连带责任之诉：必要的共同诉讼or可分的共同诉讼

　　侵权连带责任制度不仅是实体法上的规定，而且还存在一个如何在诉讼程序中实行的问题。诉讼程序对于连带责任制度具有重要的意义：一方面，只有依靠诉讼程序，才能有效判断因果关系的整体性、确定当事人的过错比例，实现连带责任的实体规则;另一方面，以诉讼合并、第三人制度为代表的集中式诉讼制度又对连带责任制度产生了明显的推动作用。

　　共同侵权发生后，赔偿权利人向法院起诉要求人身损害赔偿时，常常会出现只起诉部分共同侵权人的情形，对其余的共同侵权人不列为被告的现象。赔偿权利人起诉时未列全部侵权人为被告的原因如下：第一，是侵权人之间互相隐瞒，赔偿权利人不知道侵权人都是谁，原告难以列全共同被告;第二，是不但原告不知道侵权人是谁，侵权人彼此亦不知道所有侵权人，原告无法列全部侵权人为被告;第三，是赔偿权利人虽知道谁是共同侵权人，但不愿意把所有侵权人都列为被告。那么赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，在程序上如何进行?司法实践中，一般认为共同侵权人是必要的共同诉讼人，对于原告起诉中未涉及的其他侵权人，法院应追加其为共同被告，未追加的，则第二审人民法院应以原审遗漏当事人可能导致判决错误为由，撤销原判发回原审法院重审，并可以成为再审改判的理由。人身损害赔偿司法解释基于司法实践中的做法，规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”

　　程序上的诉权是以实体上的诉权为基础的，在我国程序法未对连带之债当事人的诉讼地位作出明确规定之前，审判实践应重视实体法的有关规定。即受害人因共同侵权行为受到损害而产生了对全体赔偿义务人的实体请求权，并有权从任一赔偿义务人处获得全额赔偿，受害人有权选择起诉其中任一、部分赔偿义务人或起诉全部赔偿义务人。法院应尊重受害人的这种选择，列其起诉的对方为被告。因此强制追加没有赔偿权利人起诉的其他共同侵权人作为共同被告，并不妥当，《人身损害赔偿司法解释》将连带责任之诉规定为必要的共同诉讼限制了受害人的选择权，背离了连带责任的本质。《侵权责任法》则克服了上述司法解释的缺陷，否定了连带之诉为必要的共同诉讼，确认并保护了受害人的选择权，较为合理。

　　[1] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第99页。

　　[2]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第589页。