构建职务犯罪赃物跨境追缴机制的若干建议

北京师范大学刑事法律科学研究院 张磊 副教授

　　在全球化背景下，世界范围内职务犯罪分子携款外逃现象日益严重。据世界银行初步估算，全世界每年约有2 万亿美元涉及职务犯罪的资金进行跨国流动，相当于全球33 万亿美元生产总值的6%。针对这种情况，国际社会进行了广泛的职务犯罪跨境追赃的立法与实践。如《联合国反腐败公约》在总结各国立法和实践中的成功经验基础上设专章规定了直接和间接资产追回两大类措施。一些西方国家如澳大利亚、美国、英国等也已经建立了较为完善的跨境追赃法律制度。

　　与其他国家相比，当前中国职务犯罪赃物流失状况也不容乐观。2010年1月8日中国中央纪委副书记李玉赋在中央纪委监察部新闻通气会上透露：近30年来中国外逃官员数量约为4000人，携走资金约500多亿美元，每人平均卷走约1亿元人民币。职务犯罪分子通过洗钱渠道将巨额资金汇出境外，为自己和家人留后路，逃避惩罚，已经是职务犯罪的经典公式。面对这种局面，近年来中国立法上注意建立健全职务犯罪赃物跨境追缴法律依据，特别是2012年新修订的《刑事诉讼法》增设了刑事特别没收制度，对于在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下境外资产的追缴具有重要意义。实践中努力构建职务犯罪赃物跨境追赃机制，取得了一定成效，追回了大量涉案职务犯罪资产。但客观来说，中国跨境追赃工作的开展并不顺利，只是在极少数案件上取得了成功。与被转移到境外的巨额资金相比，所追回的资产也许连“冰山一角”都算不上。在此情况下，认真分析我国跨境追赃工作的不足，提高资产追缴的效率，就成为我们必须面对的问题。

　　当前，我国职务犯罪跨境追赃的立法体系和实践中存在以下不足：

　　第一，已经批准或者缔结的国际公约和双边条约不能满足实践需要。如一些国际公约没有强制性，其适用效果要受到缔约国的数量和缔约国遵守程度的制约，而且部分国家(如美国)排斥将多边国际公约作为引渡或者是开展国际刑事司法协助依据。在双边条约方面，作为我国腐败分子主要逃亡地的一些国家，如加拿大、美国、英国、德国、新西兰、荷兰等，我国均尚未与之缔结引渡条约，这些国家在引渡中严格坚持条约前置主义原则，我国与其又没有成功引渡的个案合作先例，就不能和其开展正常的引渡合作，导致数百名中国贪官至今逍遥法外、海外，他们转移出去的数百亿资产也无法追回。

　　第二，刑法典第64条中违法所得及相关追缴措施的含义模糊。我国赃物追缴的相关规定主要体现在刑法第64条，但是该条中“追缴”、“责令退赔”和“没收”三者的含义并不明确，实践中存在使用较为混乱;另一方面，我国当前赃物的内涵和外延界定较为模糊，缺少健全的赃物甄别制度。而实践中犯罪分子在获取违法所得以后，多会采用多种手段将其清洗，违法所得也会与其他财产混同，甚至转变为其他财产，表现形态发生变化。在此情况下，混同或者替代后的财产是否还是违法所得，能否予以没收，就值得思考。对此，相关立法并没有明确。

　　第三，刑事诉讼法新增加的刑事特别没收程序不必要采取刑事诉讼的证明标准。我国刑事诉讼法新增加的刑事特别没收程序本质上是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼的确权之诉。所以独立没收程序应当类属于民事诉讼程序，而非刑事诉讼程序。那么就没有理由、更没有必要采取刑事定罪和处罚的证明标准。我国当前刑事特别没收程序“确实、充分”的证明标准过高，而且在证明对象和证明责任的分配上也并不明确。

　　第四，资产转移监测制度缺乏有效性和针对性。很多职务犯罪的实施者都具有高超的经济手段，能够成功地转移和掩盖赃物。所以，就赃物追缴来说，对于赃物的成功监测是前提。但是我国当前资产转移监测制度缺乏有效性和针对性，无法构建赃物流转完整的证据链条，不利于跨境追赃的展开。

　　第五，没有建立承认和执行刑事判决制度。在关于承认和执行刑事判决方面立法缺位的情况下，我国主管机关很难通过承认和执行外国法院“没收令”或者罚金判决的方式，协助外国主管机关追缴在中国境内发现的职务犯罪赃物并且向请求方实行返还。

　　第六，缺少完善的被没收资产管理、分享机制。对于被没收资产分享的宗旨是鼓励各国积极协助他国开展境外资产追缴，已经为许多国家(如美国、意大利等)所采纳，并取得了良好的效果。我国现在尚没有资产分享制度，限制了我国境外追赃的展开。

　　第七，对他国资产追缴立法和规则了解不够。在我国追赃实务工作中，许多办案部门和人员对国际合作法律制度知之甚少，对相关的司法协助规则缺乏了解，不能很好地加以运用。

　　第八，污点证人制度的缺位。职务犯罪具有一定的隐蔽性，证据往往难以收集。而刑事诉讼中的污点证人制度则非常有利于瓦解共同犯罪人之间的联盟，促使部分犯罪人同司法机关合作，全面掌握职务犯罪的扎实证据。我国现在还没有真正意义上的污点证人制度，不利于瓦解职务犯罪人，限制了追赃工作的开展。

　　第九，检察机关的独立性有待加强。人民检察院是我国刑诉讼法明文规定的打击腐败犯罪的专门机构，负责对国家工作人员的贪污受贿等腐败犯罪的行为行使侦查和审查起诉权。但是当前我国检察机关的独立性还存在一定问题，不利于跨境追赃的开展。

　　针对上述问题，我们可以通过以下方式完善我国跨境追赃制度：

　　第一，推动中国视角下刑事司法协助国际立法的发展。一方面我们应当充分利用国际公约的现有规定，站在我国的立场提出对于国际公约的修改意见，推动国际公约向有利于我国的方向发展，另一方面积极推动同西方主要发达国家签订双边引渡条约。加强同我国腐败分子逃亡的主要西方发达国家特别是美国、加拿大、英国、荷兰等国之间的对话和谈判，力争早日缔结引渡条约，或者就个案尝试与其开展引渡合作，为与这些国家开展引渡国际刑事司法合作提供法律或实践依据，扫清障碍。

　　第二，明确刑法典中违法所得追缴措施的含义，建立赃物甄别制度。理清刑法第64条“追缴”、“责令退赔”和“没收”三者的含义和关系，明确“追缴”和“责令退赔”的程序性强制措施的性质以及“没收”的实体性处分措施的性质，避免实践中使用的混乱局面。同时，考虑建立完善的犯罪收益甄别、确认制度，提高认定和追缴犯罪收益的及时性和精准性。

　　第三，完善刑事特别没收程序的证明标准和举证责任。修改中国相关司法解释中刑事特别没收程序“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，采用民事诉讼中的证明标准。同时明确该程序的证明对象应当主要是与违法所得有关的事实，赋予提出异议的利害关系人对其主张的举证责任。

　　第四，完善中国资产转移和监测制度。进一步完善储蓄实名制，改革银行保密法规，进一步完善储蓄实名制，改革银行保密法规，限制银行保密制度，防止其成为隐瞒犯罪收益的工具;进一步加强中国反洗钱监测分析中心的地位，提高监测的有效性;强调金融系统配合司法机关监测犯罪收益的义务，对于金融系统保密法规和保密制度进行适当修改和限制，完善金融系统客户身份识别制度和交易储蓄记录制度，促使资金流向适当透明化;增强侦查部门的追赃意识和责任心，明确追赃不是为了创收，而是为了换回经济损失和严惩犯罪;改善监测方法，加强资产转移监测的针对性;同时完善公务人员财产申报制度。

　　第五，建立承认和执行刑事判决制度。建立承认和执行外国刑事裁决制度，应当注意取消刑法典第10条关于对外国刑事判决消极承认的规定。同时在相关立法中规定对于外国刑事裁决的审查机制，明确审查的主体、审查的方式、提请审查的程序和途径、承认与执行的条件和原则等内容，

　　第六，完善对于赃物追缴后的管理、分享制度。建立对外国犯罪收益的没收制度，和对名声收益的追缴制度;对于依法被扣押但尚未确定没收的财产，应当设立专门人员进行监管，确保被控制财产的保值增值;客观看待资产分享制度在我国境外追赃的积极作用，建立符合我国国情的合理务实的资产分享制度。

　　第七，加强对他国跨境追赃立法研究并及时总结境外跨境追赃经验。针对他国刑事司法协助立法、实践缺乏足够了解的现状，应当加强对域外特别是我国犯罪资产主要流入国法律、实践的梳理和研究，了解其国际刑事司法协助法、刑事法、民事法关于跨境追赃立法的基本规定和实践中追赃的基本做法。

　　第八，考虑建立符合我国国情的污点证人制度。建立污点证人制度，可以从以下方面努力：在刑诉法中明确任何人不受强迫自证其罪权，这是建立污点证人制度的前提;将污点证人制度适用于所有腐败犯罪，而不仅仅是贿赂犯罪;明确规定对于污点证人应当从轻、减轻或者免除处罚。同时注意加强对于证人的保护。

　　第九，加强检察机关在跨境追赃国际合作中的作用。采取有效措施，切实提高检察机关侦查和控制手段的技术条件和现代化水平，加大对于腐败分子及其资产监控的力度和打击的及时性、有效性。